"Derivado do latim directum, do verbo dirigere (dirigir, ordenar, orientar), quer o vocábulo, etimologicamente, significar o que é reto, o que não se desvia, seguindo uma só direção, entende-se tudo aquilo que é conforme a razão, à justiça e à eqüidade. Mas, aí, se entende o Direito, como o complexo orgânico, de que se derivam todas as normas e obrigações, para serem cumpridas pelos homens, compondo o conjunto de deveres, aos quais não podem fugir, sem que sinta a ação coercitiva da força social organizada. Há, entretanto, o direito, o jus romano, na sua idéia de proteção e salvação, definido como a arte do bom e do eqüitativo (jus est ars boni et aequi), que se apresenta com um conceito bem diverso de norma obrigatória (norma agendi), para se mostrar uma faculdade (facultas agendi)."
O Direito, palavra que vem do latim directum e significa reto, o que nâo se desvia, é conjunto de preceitos, regras e leis com respectivas sanções que tem origem social, destina-se a uma sociedade e que objetiva a proteção justa da ordem e da paz. No sentido didático, é a ciência que estuda a regras obrigatórias que regem as relações dos homens em sociedade. Portanto, o Direito é a norma das ações humanas na vida social estabelecida por uma organização soberana e imposta, coativamente, à observância de todos. Adernais, o mesmo pode ser concebido de uma forma abstrata, ou seja, um ideal de perfeição uma vez que os homens estando permanentemente insatisfeitos com a situação em que se encontram procuram melhorá-lo constantemente.
O Direito também pode ser visto como debitum ou coisa-devida conceito que denota o seu fundamento objetivo. O debitum ou regra de direito existe para que se dê a cada indivíduo o que lhe é devido uma vez que o direito é um fenômeno social e algo da vida humana em sociedade. Assim, a referida objetividade do direito melhor se revela quando é considerado como coisa-devida e a divisão do direito em natural e positivo encontram nessa noção sua compreensão mais perfeita.
O Direito Natural, no sentido moderno, está conceituado por Plácido e Silva in Vocabulário Jurídico, nos seguintes termos, verbis:
"O Direito Natural é tido como o que decorre de princípios impostos legislação dos povos cultos, fundados na razão e eqüidade, para que regulem e assegurem os direitos individuais, tais como os da vida, da liberdade, de honra e de todos os direitos patrimoniais, que asseguram a própria existência do homem”.
Na realidade, existe um debitum, algo que é devido ao homem, tendo em vista sua essência, ou seja, existem coisas que se devem ao ser humano por corresponderem às exigências concretas da sua natureza. Assim, a liberdade e igualdade são direitos naturais atribuíveis ao homem fundamentalmente pela regra de Direito Natural consagrada em normas que existem na sociedade e nela comandam atos e omissões independentemente de sua criação ou mesmo de seu reconhecimento pelo Estado. Conseqüentemente, chama-se Direito Natural o estudo das regras de direito do ponto de vista de seu fundamento no debitum natural.
O Direito Natural, como um conjunto de princípios universais e eternos de justiça que se deduzem da razão pura e das exigências próprias da natureza humana de caráter de unidade e imutável, tem sido importante para o desenvolvimento da experiência jurídica, ora para legitimar a doutrina monarquista absoluta, ora para conceber a democracia radical fundada na doutrina otimista da bondade natural dos homens e ainda para inspirar as Declarações de Direito dos Indivíduos e dos Povos. Dabin, reconhece, inclusive, que o Direito Natural pertence à moral, sendo assim, de forma idealista ou valorativa, sempre presente na história da nossa civilização. Esclareça-se, ainda, que o mesmo reflete as esperanças e as exigências dos homens que jamais se conformaram com as asperezas da lei positiva verificadas no decorrer dos tempos. Assim, a valoração de acordo com um sistema superior de normas ou princípios formam parte da tarefa do jurista que não deve limitar-se à análise do direto existente, mas que deve considerar o aspecto ético do Direito como um elemento fundamental do seu trabalho científico.
Várias são as definições sobre a matéria dadas por diversas escolas, e cada qual em conformidade com os princípios de sua filosofia. Desde a Antigüidade já se sustentava a existência de princípios eternos e imutáveis geradores da idéia de justiça. O Direito Romano entendia por Jus Naturae o Direito Comum a todos os homens e animais e por Jus Gentium o Direito Comum a todos os homens. Mesmo que os romanos fossem menos dados à especulação filosófica nem por isso deixaram de admitir a eternidade do Direito Natural considerado como inspiração da tendência da humanização crescente dos princípios jurídicos. Com o advento do cristianismo a igreja retoma a idéia do Direito Natural de origem divina e desenvolve o tema da dualidade de princípios de ordem eterna e humana que Santo Tomás de Aquino expõe. Assim, os escolásticos defendem que o Direito Natural fundamenta-se na razão divina ou Direito Natural Primário. Esclareça-se que o mesmo, quando completado pelos homens, através de sua legislação e costumes, denomina-se Direito Natural Secundário que toma a forma do Jus Gentium e do Jus Civile.
Na era moderna, com o desaparecimento da unidade espiritual cristã, procurou-se encontrar um fundamento para o Direito que fosse comum a todos os Estados e que deveria ser desvinculado de qualquer convicção religiosa. A obra de Hugo Grócio lançou a idéia que o Direito Natural fundamenta-se na razão e é deduzível da experiência dos povos. O naturalismo alcançou seu apogeu com os enciclopedistas que o consideram no sentido individualista do direito tal qual a "Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão" da Revolução Francesa.
A doutrina do Direito Natural entra em decadência no século XIX com a filosofia crítica do teórico positivista Kant que argumentava não ser possível dar valor geral ao que só podia ser descoberto através da experiência. A escola histórica de Savigny ao situar o fundamento do Direito na expressão espontânea do espírito popular negava a existência do Direito Natural superior, ou seja, universal e eterno, pois, além de cada povo produzir o seu direito conforme suas peculiaridades, o fenômeno jurídico, como produto do meio social não tem origem sobrenatural, nem emerge da razão humana. Finalmente, com o triunfo da burguesia o velho espírito revolucionário converte-se em serenidade conservadora para qual nada melhor que um positivismo que colocam o centro do Direito no Estado.
O naturalismo, depois da segunda guerra mundial, ressurge das cinzas com uma filosofia diferente do antigo modelo. O ponto significativo pauta-se na procura da justiça material, ou seja, com conteúdo concreto de forma a assinalar ao legislador os pontos de referência que deve ter em conta para fins de ajustar as suas normas. Contudo, é duvidoso que este novo modelo tenha superado as velhas objeções do antigo pois os princípios que procura apoiar-se são vagos ou não resolve mais que os problemas já resolvidos. Ilustrando, é fácil combater a escravidão uma vez que nenhum povo civilizado hoje a aceita mas, como proceder em relação à pena de morte. Resta, assim, o pressuposto que em cada época existe um conjunto de valores socialmente reconhecidos a que o direito deve se ajustar, isto é, a corrente de idéias de caráter sociológico.
O Direito Positivo está definido por Plácido e Silva in Vocabulário Jurídico da seguinte forma, verbis:
"O conjunto de regras jurídicas em vigor, que se impõem às pessoas e à instituições, sob coação ou sanção da força pública , em quaisquer dos aspectos que manifeste."
A sociedade em conjunto pode reconhecer ao homem como cidadão o debiturn conquistado por ele e a ele atribuído pelas exigências da vida social e política. Essa coisa-devida constitui o fundamento objetivo, real, do que se chama Direito Positivo que se exprime através da lei positiva. Por conseguinte, considera-se Direito Positivo o estudo das regras de direito do ponto de vista do debitum da sociedade e do Estado.
O Direito Positivo, também chamado de Realista, é toda e qualquer espécie de Direito Objetivo, quer escrito ou não escrito, fundado nos costumes, que seja imposto como regra social obrigatória de elaboração sistemática ou jurisprudencial representado pelo complexo das normas jurídicas que regulam as relações entre os indivíduos, bem como suas relações com o Estado. Também pode ser compreendido como o Direito que em algum momento histórico, entrou em vigor, teve ou continua tendo eficácia e que corresponde à média dos sentimentos e das relações de justiça dominantes. Esclareça-se que sua existência não é contestada por ninguém, conforme é defendido por Ripert, e tem dimensões temporal e espacial, reflete valores, necessidades e ideais históricos de maneira formal. Pode-se afirmar, ainda, que a vida jurídica de um povo numa determinada época ou momento histórico está submetida a regras dirigidas à vontade de todos como forma de normação da coexistência social. Ressalte-se que o Direito Positivo só tem sentido na medida em que é sancionado pelo poder público ou pelos costumes ou é reconhecido pelo Estado ou pelo consenso das nações.
A ciência jurídica tem por objeto o conhecimento do conjunto de normas que constituem o direito vigente. Assim, os juristas devem desenvolver um sistema de conceitos em forma de uma ordenação sistemática dos dados que são apresentados na lei; devem ainda, limitar-se ao direito como está estabelecido e abster-se de entrar em valorações éticas ou de levar em consideração as implicações das normas nas realidades sociais. Entretanto, essa atitude positivista não impede que os juristas façam críticas ao Direito Positivo e dessa forma promovam a sua reforma quando necessário.
O positivismo, principalmente no século XIX quando culminou, era entendido como o Direito que na sua realidade concreta seria suficiente para explicar e preencher o complexo das normas elaboradas pelo Estado. Logo, nada mais constituía objeto de sua atividade uma vez que podia ser estudado como algo que era separado da consideração global dos fenômenos sociais, sem qualquer sujeição a uma ordem superior e sem se cogitar da sua justiça pois o seu fundamento é a força e seu objeto a realização do anseio da segurança.
A corrente positivista marco do Estado moderno foi a mais criticada pois defendia que o Direito é um meio de controle estatal e que o jurista era um colaborador dessa vontade. Vale ressaltar que o positivismo jurídico foi considerado como um dos causadores dos desastres que ocorreram na humanidade. Contudo, a convicção de cada jurista é muito importante no processo legal uma vez que sua atividade tendo um sentido político pode ser de grande ajuda à construção do Estado.
Várias são as teorias sobre o positivismo. Jellinek alega que o Estado está limitado ao Direito que ele próprio cria. Por outro lado, a jurisprudência analítica de J. Austin defende que o Direito Positivo, por ser o verdadeiro direito, deve ser distinto de outros tipos de normas, e consiste em regras estabelecidas para a direção dos indivíduos por um soberano. No nosso século, o positivista mais importante é o austríaco Hans Kelsen criador da teoria pura do direito. Tal teórico se propôs a estabelecer as condições prévias de qualquer análise jurídica concreta e não a sistematização e conhecimento do Direito Positivo. Assim, aduz que o Direito deve ser analisado independentemente de qualquer juízo de valor ético, político ou social uma vez que é um fenômeno autônomo que não deve contaminar-se ideologicamente. Ademais, a tendência neo-positivista está refletida no fato dos juristas concentrarem-se na análise da linguagem jurídica orientados pelo progresso da lingüística e pelas correntes filosóficas, e não mais procurarem o sentido exato do termo.
ASPECTOS DIVERGENTES, CONVERGENTES e polêmicos do direito NATURAL E POSITIVO
A idéia do Direito Natural que é o conjunto de princípios idéias preexistentes e dominantes ser oposto do Direito Positivo representando o regime da vida social corrente é muito antiga. Enquanto o Direito Positivo é nacional e contingente o Direito Natural é universal e eterno. Os dois têm naturezas diferentes, pois enquanto o positivo resulta de um ato de vontade humana na forma legislada com vigência temporal e espacial, o natural é espontâneo e atendendo às exigências naturais do homem como liberdade e igualdade é válido no espaço social. Hugo Grócio sustenta que, em oposição ao Direito Positivo imperfeito e transitório, há um direito ideal e eterno impregnado na consciência e gerado pela razão humana.
As várias correntes do positivismo sempre insistiram no ponto de separação entre o Direito e a valoração moral de seu conteúdo, ou seja o naturalismo, colocando nítido esse contraste. Para a Escola Histórica, por exemplo, só o Direito Positivo merece atenção dos estudiosos e, da mesma forma, para a Escola Positiva somente interessam o direito, a moral e a ciência positivos. Contudo, há defensores da tese que tal oposição não tem sentido por não ter eficácia o Direito Natural uma vez que o ideal jurídico aliado à realidade social é igual ao Direito Positivo. A maioria dos naturalistas modernos não estabelecem a clara prioridade do Direto Natural sobre o Positivo e, principalmente depois de o positivismo dominar as ciências sociais, esta oposição se acentuou.
Ocorreu uma época em que o Direito Positivo e o Natural coincidiram, como ao tempo da Revolução Francesa em que o natural era direito primordial no qual foi inspirada a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789) que o enunciava expressamente.
Dentre as lições preliminares de direito ministradas por Miguel Reale destaca-se que o Direito Natural reflete as esperanças e as exigências dos homens que jamais se conformaram com as asperezas da lei positiva verificadas no decorrer dos tempos. A sua filosofia concebe duas teorias fundamentais, quais sejam, a transcendente e a transcendental. A transcendente defende que haveria, acima do Direito Positivo e independente desse, um conjunto de imperativos éticos ou uma ordem racional que Deus estabelece no universo. Aduz que a lei positiva estabelecida pela autoridade humana competente deve ser subordinada à lei natural. Assim, deveria haver duas ordens de leis uma natural dotada de validade por si e em si e outra positiva que teta validade subordinada e contingente. Por outro lado, a teoria transcendental é diversa da anterior por admiti-lo em função da experiência histórica. Outra questão abordada trata-se da corrente de teóricos que não compreende os princípios gerais de direito tão-somente em função das normas positivas mas também como princípios de Direito Natural. Mesmo que Del Vecchio conceba que todos os princípios de direito estão reduzidos ao Direito Natural e admite que os haja no plano positivo.
Cunha Gonçalves alega que o Direito Natural é fundamento indispensável ao Direito Positivo, pois, sem ele, não tem como admitir uma autoridade regular nem a proteção jurídica de que o Estado é instrumento necessário. Defende, ainda, que sem o Direito Natural não é possível uma apreciação racional sobre a justiça das leis humanas, sobre a regularidade formal ou mesmo justificar o direito consuetudinário e o direito internacional. Alega, também, que há uma ordem superior indicando aos homens o que devem ou não fazer, fato que explica a uniformidade de conduta comum a todas as nações e informando ao Direito Positivo traça-lhes o rumo e inspira-lhes o ideal de justiça.
Ao seu turno, Washington de Barros Monteiro sustenta que se por um lado há várias escolas que defendem a supremacia do Direito Positivo, deve-se reconhecer a existência de uma lei anterior, que apesar de não escrita é indelével e superior e sobre a qual descansa a vida das comunidades. Assim, o Direito Natural que simboliza a justiça corresponde ao reflexo ideal do Direito Positivo que será justo por lei e justo por natureza. Lembra, inclusive, que o natural tende a converter-se em positivo ou a modificá-lo para fins de aperfeiçoamento.
Na órbita do Direito em si, o jurista Ulpiano é forçado a reconhecer que acima do Direito Positivo e sobre este influindo com o propósito de se realizar o ideal de justiça o Direito Natural sobrepaira a norma legislativa uma vez que é universal, eterno e está integrado à norma ética da vida humana em todos os tempos. Os naturalistas consideram o Direito Natural o sistema métrico da legitimidade do direito positivo. Del Vecchio sustenta, ainda, que a idéia do justo é absoluta por ser uma exigência fundamental da consciência humana e que o critério de justiça e direito pode ser independente de sanção positiva.
Edgar Godoi da Mata-Machado entende que tudo o que seja Direito Natural pode vir a manifestar-se em regras do Direito Positivo, mas não somente aquele e sim todo um complexo de normas que regulam a ação do homem tendo em vista uma ordem pacífica e justa. Além disso, acrescenta que as exigência tanto da natureza humana quanto da necessidade da convivência social podem sofrer variações no tempo e no espaço. As primeiras, na medida em que vão sendo bem conhecidas em função do progresso da consciência moral e as últimas como instrumentos do bem comum social em maior escala uma vez que lhes cabe a regulamentação dos pormenores da conduta do homem na sociedade, da ação do corpo político e das atividades do Estado.
CONCLUSÃO
O Direito Positivo, também chamado direito vigente ou formalmente válido, é o ordenamento jurídico em vigor num determinado país e numa determinada época. O Direito Natural, cuja validade é intrínseca, é o ordenamento ideal correspondente a uma justiça superior e suprema. Ambos, a despeito dessa distinção, podem vir a manifestar-se de forma harmônica com o objetivo de alcançar a justiça social. Acredita-se que o Direito Positivo deve ser objeto de uma valoração de um sistema superior de norma e princípios que se denominam Direito Natural. Vê-se, então, que ainda se admite que nenhum Direito Positivo pode libertar-se das inspirações mais abstratas e mais elevadas uma vez que não é possível situar o direito no campo da pura elaboração legislativa sendo imperativo o reconhecimento da existência de uma justiça absoluta e ideal. Tal tese reflete o entendimento natural que considera o Direito Natural o sistema métrico do Direito Positivo.
Logo, não se pode falar em contraposição, pois um é fonte de inspiração do outro, ambos não exprimem idéias antagônicas, mas, ao contrário, tendem a uma convergência ideológica ou ao menos devem procurá-la. Desse modo, o Direito Positivo amparando-se na sujeição do Direto Natural e esse inspirando aquele, é o caminho para que o Direito Positivo se aproxime da perfeição.
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