Questão 100 da prova da OAB - FGV

Ilmo Senhor(a)

Questão 100.

Em sua primeira viagem com seu carro zero quilômetro, Joaquim, fechado por outro veículo, precisa dar uma freada brusca para evitar um acidente. O freio não funciona, o que leva Joaquim, transtornado, a jogar o carro para o acostamento e, em seguida, abandonar a estrada. Felizmente, nenhum dano material ou físico acontece ao carro nem ao motorista, que, muito abalado, mal consegue acessar seu celular para pedir auxílio. Com a ajuda de moradores locais, se recupera do imenso susto e entra em contato com seus familiares. Na qualidade de advogado de Joaquim, qual seria a orientação correta a ser dada em relação às providências cabíveis?

a) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face do fabricante do veículo.

b) Não há ação a ser proposta porque não houve dano.

c) Propositura de ação de responsabilidade civil pelo fato do produto em face da concessionária que vendeu o veículo a Joaquim.

d)Propositura de ação de responsabilidade civil pelo vício do produto em face do fabricante e da concessionária, uma vez que a responsabilidade é solidária.

DO RECURSO

Passamos da premissa, de quê o consumidor ao desejar uUr ir Ímveicula sempre procura algumas concessionárias revendedora do produto (esta por sua vez, faz negócio jurídico com a fabricante do veiculo) e, busca as melhores propostas para fechar o negócio jurídico. O Código de Defesa e Proteção do Consumidor, lei 8078 de 11 de setembro de 1990, trata justamente deste tipo de relação na qual temos o pólo ativo ocupado pelo Consumidor (art. 2º) e no pólo passivo o Fornecedor (art.3º).

Tal código foi promulgado sobre o lastro do art. 5º, inciso XXXII; art. 170, inciso V, da Constituição de 1988. (VENOSA, 2005, p.218). Um dos pilares onde está firmada a legislação consumeirista é a de que o consumidor e a parte mais fraca da relação, devendo esta diferença ser eqüalizada com o Princípio da Proteção do Consumidor, de um lado existe o Fornecedor, que possui o poder financeiro, a pecúnia, já do outro lado temos consumidor que e resguardado pela lei protecionista.

I – DA PERFEITA APLICAÇÃO DO ARTIGO 18 DO CDC NESTA SITUAÇÃO CONCRETA

Quando um consumidor faz uma compra, inconscientemente ele exige do fornecedor que o produto ou serviço esteja pronto para uso, e que este não possua nenhuma avaria ou algum vício que o diminua o valor ou que o impossibilite de utilizá-lo normalmente.

O CDC em seu art. 18 é bem claro neste sentido, in verbis:
Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com as indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas.(...)

Pensando nisso o legislador definiu como padrão a responsabilidade civil objetiva nas relações consumeiristas, fundamentado na teoria do risco, que é uma das características da relação empresarial.

II - DA RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS FORNECEDORES

Este aspecto deve ter relevância na questão em análise, e deve ser analisado cautelosamente sem causar dano ao consumidor, sem deixá-lo na dúvida, sem saber de quem deve cobrar a reparação do dano. Assim, tal questão deve ser analisada sobre a responsabilidade dos fornecedores. Primeiramente relembraremos o conceito de fornecedor, que está no caput do art. 3o do CDC.

"Art. 3º. Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços."

E a jurisprudência reafirma:

"Entendo que para qualificar-se uma pessoa como fornecedor de acordo com o regime jurídico especial previsto pela Lei nº 8078/90, é necessário que essa pessoa física ou jurídica exerça a atividade econômica com profissionalidade, ou seja, continuamente." (AGI656396, Acórdão nº 89902, Relator Hermenegildo Gonçalves, 2ª Turma Cível, julgado em 21/10/1996, DJ 27/11/1996 p. 21.905)

Como já visto anteriormente, nos casos de vícios dos produtos, aplica-se o disposto no caput do artigo 18, o qual define a responsabilidade solidária dos fornecedores. O Código Civil afirma expressamente em seu art. 264 que existe solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda.

A doutrina tece os seguintes comentários:

O termo fornecedor é o gênero daqueles que desenvolvem atividades no mercado de consumo. Assim, toda vez que o CDC refere-se a "fornecedor " está envolvendo todos os participantes que desenvolvem atividades, sem nenhuma distinção. E esses fornecedores, diz a norma, respondem "solidariamente". (Aliás, lembre-se: essa é a regra da responsabilidade no CDC, conforme já demonstrado.)

Desta forma, a norma do caput do art. 18, do CDC coloca todos os partícipes do ciclo de produção como responsáveis diretos pelo vício, de forma que o consumidor poderá escolher e acionar diretamente qualquer dos envolvidos, exigindo seus direitos (NUNES, 2005, p.170) (Grifo nossos)

Zelmo Denari comentando o artigo em questão faz as seguintes observações:

1 SUJEIÇÃO PASSIVA Preambularmente, importa esclarecer que no pólo passivo desta relação de responsabilidade se encontram todas as espécies de fornecedores, coobrigados e solidariamente responsáveis pelo ressarcimento dos vícios de qualidade ou quantidade eventualmente apurados no fornecimento de produtos ou serviços.

Prevalecem, no caso em tela, a regra geral da solidariedade passiva. Assim, por um critério de comodidade e conveniência o consumidor, certamente, dirigirá sua pretensão contra o fornecedor imediato, quer se trate de industrial, produtor, comerciante ou simples prestador de serviços. Se ao comerciante, em primeira intenção, couber a reparação dos vícios de qualidade ou quantidade nos termos previstos no § 1 do art. 18, poderá exercitar ação regressiva contra o fabricante, produtor ou importador, no âmbito da relação interna que se instaura após o pagamento, com vistas à recomposição do status quo ante (GRINOVER, 1998, p.168). (grifo nosso)

O autor Sílvio de Salvo Venosa em sua doutrina referente a responsabilidade civil, também entende a seguinte forma: Nessas situações de responsabilidade por vício do produto e do serviço a responsabilidade é mais ampla. Além de ser solidária entre todos os fornecedores, também abrange o comerciante, podendo o consumidor escolher contra quem dirigir sua proteção.(VENOSA, 2005, p. 237)

Cabe ressaltar que, os comerciantes utilizam-se reiteradamente de uma interpretação extensiva totalmente equivocada, onde alegam em sua defesa que o art. 13 do CDC os concede o direito de exclusão do pólo passivo da lide todas as vezes que houver a possibilidade de identificação dos fabricantes ou importadores. Diante disto, os mesmos se mantém inerte, esperando a resolução pelo fabricante, dificultando assim o trabalho da Justiça e de órgão de proteção e defesa do consumidor.

Cláudia Lima Marques explica que devem se responsabilizar todos aqueles que ajudaram a colocar o produto no mercado, iniciando-se do fabricante, passando pelo distribuidor e finalizando pelo comerciante (qual contratou com o consumidor). Sendo que cabe a cada um deles a responsabilidade pela garantia do produto. (MARQUES, 1999. p. 450)

Esta solidariedade passiva também é prevista no código civil, nos seguintes termos:

"Art. 275. O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto.
Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores."

A jurisprudência pátria também entende que a lei possibilita a responsabilização do comerciante para sanar o vício do produto e do serviço:

Jurisprudência:

CIVIL - CDC - COMPUTADOR - DEFEITO NA PLACA MÃE - VÍCIO DO PRODUTO - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA REJEITADA - RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE O FABRICANTE E O FORNECEDOR DO PRODUTO. 1. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo. Preliminar de ilegitimidade passiva que se rejeita em razão da solidariedade entre o fabricante do produto e a empresa que o revende. 2. Demonstrado nos autos o vício de qualidade do produto, cabe ao consumidor a escolha entre a troca ou a restituição do valor pago. 3. Não sanado o vício no prazo de trinta dias, a empresa que vende computador que apresenta defeito na placa mãe, deve restituir o valor recebido. 4. Multas aplicadas pelo Procon/DF não afastam o dever de restituição que recai sobre o fornecedor, uma vez que possuem fundamento fático e legal distintos. Recurso improvido. .(20050110940580ACJ, Relator ESDRAS NEVES, Primeira Turma Recursal dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais do D.F., julgado em 06/06/2006, DJ 03/07/2006 p. 129)

Turma Julgadora do Estado de Goiás também firma este posicionamento

"CONSUMIDOR. VICIO DO PRODUTO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA DO COMERCIANTE. RESTITUIÇÃO DA QUANTIA PAGA. I - art. 13 do cdc se refere exclusivamente a responsabilidade do fato do produto ou servico, nao se aplicando ao caso em comento, mas sim o art. 18 c/c art. 2 do cdc, relativo ao vicio do produto ou serviço, impondo-se a responsabilidade solidária dos fornecedores de produtos pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo, sendo certo que fornecedor e tanto o fabricante quando o distribuidor ou comerciante do produto, por isso este e parte legitima para figurar no polo passivo da ação que visa a restituição da quantia paga... - inteligência do art. 18 parag. 1, II do CDC. recurso conhecido e improvido." escrivania do 1. juizado especial cível, 200302267985, recorrente: Novo Mundo Móveis e Utilidade recorrido: Luciano dos Santos Brito (grifo nosso)

E os ministros do STJ reafirmaram este posicionamento:

CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. COMPRA DE VEÍCULO NOVO COM DEFEITO. INCIDÊNCIA DO ART. 18 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO FABRICANTE E DO FORNECEDOR. INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRECEDENTES DA CORTE. 1. Comprado veículo novo com defeito, aplica-se o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor e não os artigos 12 e 13 do mesmo Código, na linha de precedentes da Corte. Em tal cenário, não há falar em ilegitimidade passiva do fornecedor. 2. Afastada a ilegitimidade passiva e considerando que as instâncias ordinárias reconheceram a existência dos danos, é possível passar ao julgamento do mérito, estando a causa madura. 3. A indenização por danos materiais nos casos do art. 18 do Código de defesa do Consumidor esgota-se nas modalidades do respectivo § 1º. 4. Se a descrição dos fatos para justificar o pedido de danos morais está no âmbito de dissabores, sem abalo à honra e ausente situação que produza no consumidor humilhação ou sofrimento na esfera de sua dignidade, o dano moral não é pertinente. 5. Recurso especial conhecido e provido, em parte.

No voto do relator o sr. ministro Carlos Alberto Menezes fez as seguintes considerações:

(...) Com razão a recorrente no que concerne à incidência do art. 18 do Código de Defesa do Consumidor e não dos artigos 12 e 13 do mesmo Código. De fato, em outras ocasiões, diante de situações semelhantes, compra de veículo novo apresentando defeitos como vazamento de óleo, de motor, câmbio, capota, esta Corte decidiu na forma postulada no especial (REsp nº 185.836/SP, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 22/3/99; REsp nº 195.659/SP, de minha relatoria, DJ de 12/6/2000; AgRgAg nº 350.590/RJ, de minha relatoria, DJ de 25/6/01; REsp nº 445.804/RJ, Relator o Ministro Ari Pargendler, DJ de 19/5/03). Se incide o art. 18 do Código de Defesa do Consumidor, não é possível afastar a solidariedade entre os fabricantes e os fornecedores, "sem as restrições opostas pelo art. 13" (REsp nº 142.042/RS, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19/12/97). Na mesma linha, a Quarta Turma, em outro precedente, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, decidiu que, em princípio, "considerando o sistema de mercialização de automóvel, através de concessionárias autorizada, são solidariamente responsáveis o fabricante e o comerciante que aliena o veículo" , com o que "a demanda pode ser direcionada contra qualquer dos co-obrigados." (REsp nº 402.356/MA, Relator o Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 23/6/03; no mesmo sentido: REsp nº 286.202/RJ, Relator o Ministro Ruy Rosado de Aguiar, DJ de 19/11/01). (...)

Cabe somente ao consumidor a escolha sobre quem deverá requerer a efetivação do seu direito, assim como entende Cláudia Lima Marques, in verbis:

No sistema do CDC, a escolha de tal dos fornecedores solidários será sujeito passivo da reclamação do consumidor cabe a este último. Normalmente, o consumidor preferirá reclamar do comerciante mais próximo a ele, mais conhecido, parceiro contratual identificado, mas o fabricante, muitas vezes o único que possui conhecimentos técnicos para suprir a falha no produto, será eventualmente demandado a sanar o vicio. (...) Na cadeia de produção todos são responsáveis da mesma maneira, podendo haver ação de regresso do comerciante. (MARQUES, 1999, p. 457)

III. Do Pedido

“Ex positis”, requer a V.Sra., se digne a determinar:
a) que seja considerada como correta a reposta da alternativa D, por preencher todos os requisitos legal, e da lei brasileira, pertinente a proteção ao consumidor no caso concreto ou,
c) que tal questão seja anulada por conter “duas” possibilidades de respostas corretas, ou seja, por ser ambígua, pois nada impede que o consumidor intente com ação contra a concessionária (fornecedora / revendera direta), bem como contra o fabricante (fornecedor / revendedor indireto).

Termos em que, pede e espera deferimento.
Belém, PA.../.../....

Observação: esta questão foi anulada.

BIBLIOGRAFIA
GRINOVER, Ada Pellegrini - Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. - Rio dc Janeiro: Forense Universitária, 1998.
MARQUES, Cláudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, ed. RT, São Paulo, 1999
NUNES, Rizzatto. Curso de direito do Consumidor, ed. Saraiva . 2005
VENOSA, Sílvio de Salvo. Da responsabilidade Civil, Ed. Atlas. 2005.

CDC - Comentários

"Art. 7° Os direitos previstos neste código não excluem outros decorrentes de tratados ou convenções internacionais de que o Brasil seja signatário, da legislação interna ordinária, de regulamentos expedidos pelas autoridades administrativas competentes, bem como dos que derivem dos princípios gerais do direito, analogia, costumes e eqüidade.

Parágrafo único. Tendo mais de um autor a ofensa, todos responderão solidariamente pela reparação dos danos previstos nas normas de consumo."

Este dispositivo possui uma claúsula aberta: microssistema de defesa do consumidor , não é exaustivo.

"Art. 8° Os produtos e serviços colocados no mercado de consumo não acarretarão riscos à saúde ou segurança dos consumidores, exceto os considerados normais e previsíveis em decorrência de sua natureza e fruição, obrigando-se os fornecedores, em qualquer hipótese, a dar as informações necessárias e adequadas a seu respeito.
Parágrafo único. Em se tratando de produto industrial, ao fabricante cabe prestar as informações a que se refere este artigo, através de impressos apropriados que devam acompanhar o produto."

Este dispositivo lembra bem a "teoria da equidade" (art.6º, I- proteção contra os riscos). Este artigo deixa bem claro àquela exigência de que o produto ou serviço atinja o fim desejado a que se destina. Se desdobra em:

a) Qualidade segurança (art.12 ao 17 - Responsabilidade objetiva) com a falha na segurança é, um produto que não atinge o fim a que se destina. E, esta falha, tem consequência distinta na saúde, vida, segurança...é defeito que vai além do produto ou serviço porque extrapola os limites normais que esperamos dos mesmos, assim, temos acidente de consumo.

b) qualidade adequação (art.18 a 25), nestes dispositivos a responsabilidade é solidária. Sendo que, a base da responsabilidade solidária esta no art. 8º, o qual impõe o dever de informar do fabricante e ao comerciante.

"Art. 9° O fornecedor de produtos e serviços potencialmente nocivos ou perigosos à saúde ou segurança deverá informar, de maneira ostensiva e adequada, a respeito da sua nocividade ou periculosidade, sem prejuízo da adoção de outras medidas cabíveis em cada caso concreto."

Este dispositivo impõe o dever de informar o consumidor e, retirar do mercado o produto que for nocivos, perigosos...

O modo de prevenção: os modos de prevenção mais utilizados no Brasil é o recall.

"Art. 10. O fornecedor não poderá colocar no mercado de consumo produto ou serviço que sabe ou deveria saber apresentar alto grau de nocividade ou periculosidade à saúde ou segurança.
§ 1° O fornecedor de produtos e serviços que, posteriormente à sua introdução no mercado de consumo, tiver conhecimento da periculosidade que apresentem, deverá comunicar o fato imediatamente às autoridades competentes e aos consumidores, mediante anúncios publicitários.
§ 2° Os anúncios publicitários a que se refere o parágrafo anterior serão veiculados na imprensa, rádio e televisão, às expensas do fornecedor do produto ou serviço.
§ 3° Sempre que tiverem conhecimento de periculosidade de produtos ou serviços à saúde ou segurança dos consumidores, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão informá-los a respeito."

Este dispositivo tem o dever geral de segurança (recall), este impõe o dever de inpor aos fornecedores o dever de vigilância e informação que, é pós contratual.

Responsabilidade subjetiva: é pelo fato do produto ou do serviço - art.927, CC - trata-se de ação ou omissão, dano ou culpa.

Responsabilidade objetiva: responde tanto pelo defeito como também pelo dano - art.12 -esta responsabilidade é decorrente do defeito ou dano do produto ou serviço.

-Própria e solidária: concentrado no produto ou no serviço

- Falha na segurança: defeito de criação, de produção, de informação.

Excludentes de responsabilida>art.12,§3º:

"Art.12, § 3° O fabricante, o construtor, o produtor ou importador só não será responsabilizado quando provar:
I - que não colocou o produto no mercado;
II - que, embora haja colocado o produto no mercado, o defeito inexiste;
III - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro."

Responsabilidade do comerciante: é solidária

"Art. 13. O comerciante é igualmente responsável, nos termos do artigo anterior, quando:
I - o fabricante, o construtor, o produtor ou o importador não puderem ser identificados;
II - o produto for fornecido sem identificação clara do seu fabricante, produtor, construtor ou importador;
III - não conservar adequadamente os produtos perecíveis."

Art. 14 --> impõe a responsabilidade pelo serviço que, tem a sua base firmada no art. 186,927, do CC.

"Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
§ 1° O serviço é defeituoso quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais:
I - o modo de seu fornecimento;
II - o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam;
III - a época em que foi fornecido.
§ 2º O serviço não é considerado defeituoso pela adoção de novas técnicas.
§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:
I - que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;
II - a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro.
§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa."

vale salientar que, a responsabilidade dos profissionais liberaias serão apurado mediante apuração da culpa.

E ainda, as vítimas do evento são equiparadas à consumidor conforme art.17, do CDC.

Direito Administrativo

Licitação-->tem como objetivo:
melhor proposta;
economia;
estimular o desenvolvimento nacional.

Modalidades de licitação

a) Concorrência - para objetos de grande valor;
b) Tomada de preço - tem como objeto intermediário;
c) Convite - para objetos de pequeno valor;
d) Concurso - tem como objetos trabalhos artisticos;
e) Leilão;
f) Pregão (este tem lei própria--> Lei 10.520/02) - Vale para todas as esferas federativas. No âmbito da União à decreto que dar preferência ao pregão eletrônico. É usado na contratação de bens e serviços comuns. E, ganha o pregão o licitante que dar o menor lance.

Dispensa de licitação: temos um rol texativos dos casos em quê pode ocorrer a dispensa de licitação, a licitação é possível, mas inconvêniente. Ex. Licitação deserta --> que ocorre quando se publica o ediatal e, não aparece interressado em licitar com a administração pública.

Já a inexibilidade: Tem um rol exemplificativo, e os casos são de inviabilidade de competição. Ex. Contratação de artistas consagrado.

Nos casos de emitente perigo público a autoridade pode usar a propriedade privada, garantindo indenização posterior se houver dano ou prejuízo. Ex. escada para combater incêndio.

O Estado requisita (requisição) uso temporário da propriedade privada. Não deve confundir com desapropriação, cuja indenização é justa e anterior - Mas para Reforma Agrária, a indenização é paga em titulo da divida ativa.

Pode haver desapropriação de bens públicos, sempre de cima pra baixo:
União
Estados
DF
Municípios

• A União desapropria bens do Estado, este desapropria bens do município.

Inalienabilidade

Impenhorabilidade: os bens públicos não são penhoráveis

Imprescritibilidade - os bens públicos não se sujeitam a uso capeão.

3 tipos: os bens públicos são uso comum do povo, bens de uso especial, e bens dominicais

bens públicos são uso comum do povo - praças, ruas, jardins...

bens de uso especial - prédios (prédio do Tribunal de Tustiça do Estado) e repartições públicas...

bens dominicais - são bens públicos que não possuem utilidades públicas (Ex. terras devolutas).

Direito Administrativo

As Formas de Outorgas dos Bens Públicos

Elziane Nascimento

Direito Administrativo

Curso de Direito

Faci-Faculdade Ideal

profª. Claudia Bitar

Belém-Pa - Brasil, 2010.

I. – INTRODUÇÃO

O tema continua sendo um grande fenômeno típico de nossa época, tende a ser um fato cada vez mais freqüente e perturbador por ser uma questão administrativa e processual e também por ser uma questão profissional, de caráter social e político, com grandes repercussões jurídicas e econômicas no mundo do Direito.

Tendo em vista que o Direito brasileiro já teve grandes avanços em matéria de bens públicos em prol da sociedade que tanto padecem com falta de bens economicamente viável a circulação de valores ou mesmo capaz de manter seu próprio sustento. A população ainda padece pela falta de não poder usufruir dos bens públicos e por conviver em péssimas qualidades de vida, sim, vários são os métodos utilizados pra tentar minimizar a situação, sendo a permissão de uso dos bens públicos uma das mais utilizadas em buscas de diminuir tais conflitos, seguidos da concessão de uso e, a concessão de direito real de uso dos bens públicos, estas são as mais utilizadas em nosso sistema brasileiro, e ao cumprir seus principais objetivos gerais e especificados, alcança uma situação de pacificação no meio social em que atua.

Tratarei neste trabalho da problemática “as formas de outorgas dos bens públicos”, buscarei identificar em uma situação complexa como esta, qual é o seu conceito, qual é a sua definição legal, e analisaremos quais são as características essenciais. Na academia de Direito, somos desafiados a estudar vários temas, sendo que todos são importantes, mas este o qual tenho a satisfação de publicar é de grande valia em nosso cotidiano. O objetivo deste estudo é trazer a baila, sem esgotar o assunto, o tema sobre as formas de outorgas dos bens públicos.

II. – CONCEITO

A respeito da problemática pode se encontrar um conceito doutrinário e outro legal , sendo que para Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo, cit., pág. 493 considera bens públicos como:

“São todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, moveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autarquias, fundacionais e empresas governamentais”.

Já o art. 98, do Código Civil de 2002, conceitua os bens públicos como:

“São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertence”.

Ou poderíamos dizer de outra modo, são os bens de propriedade da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios, dos Municípios, das autarquias e de outras entidades de caráter público criadas por leis, pois essas são as pessoas jurídicas de Direito Público interno arroladas no art. 41 do Cód. Civil de 2002 como bem descrito abaixo:

“São pessoas jurídicas de direito público interno:

I - a União;

II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;

III - os Municípios;

IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;

V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.

Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a
que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.”

E Diógenes Gasparini (2008:p.865) afirma que são bens públicos:

“Para nós, bens públicos são todas as coisas materiais ou
imateriais pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público e as
pertencentes a terceiros quando vinculadas à prestação de serviço
público.”

E ainda acrescenta o referido autor sobre o assunto que:

“São pessoas jurídicas de Direito Público a união , cada um dos Estados-Membros, o Distrito Federal, cada um dos municípios, as autarquias e as fundações públicas. Assim, os bens pertencentes a essas pessoas públicas são bens públicos. Também são bens públicos, consoante essa definição, os de propriedade de terceiros quando vinculados à prestação de serviço público.”

Assim, ao afirma que bens públicos são os previstos no art.98 do Código Civil, como já citamos acima, acabou por considerar particulares todos os demais outros bens, sejam quais forem seus proprietários, inclusive, portanto, os pertencentes a essas entidades.

Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quatro noções atrelam-se ao conceito de bens públicos ela afirma que é o:

"1- conjunto de bens móveis ou imóveis; 2- a idéia de pertinência à Administração (Diríamos melhor ´´Estado´´), que afasta a tese de que o poder público não exerce sobre os bens públicos o direito de propriedade. 3- A afetação ao uso coletivo ou ao uso da Administração, que representa um traço distintivo entre bens dessa categoria e os dominicais; aliás, esse traço revela a maior abrangência do vocábulo ´´bem´´ no direito público, em relação ao direito privado; neste, interessam as coisas suscetíveis de avaliação econômica e que possam ser objeto de posse ou propriedade exclusiva pelo homem; no direito administrativo, os bens têm sentido mais amplo, porque abrangem não apenas a coisas que podem ser objeto de posse e propriedade exclusivas, mas também aquelas que são destinadas ao uso coletivo ou ao uso do próprio poder público; 4- regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum, não se aplicando a essas modalidades de bens os institutos regidos pelo direito privado".

Assim, podemos afirmar que há em relação aos bens públicos um verdadeiro exercício do direito de propriedade por parte do Estado, em qualquer de suas esferas administrativas, ou seja, União, Estados, Municípios e suas autarquias e fundações submetidas ao regime jurídico de direito público. A noção de quais sejam os bens alçados a esta categoria carece de análise em cada ordenamento jurídico, não se podendo caracterizar, a priori, prescindindo-se da legislação, um bem como público ou como privado. No entanto, uma vez procedida a sua qualificação como bem público é certa sua submissão a um regime próprio, que sem desnaturar o exercício de um direito de propriedade, imprime uma marca diferenciadora caracterizada pela publicização inerente à "res públicae", caracterizando o regime jurídico dos bens públicos.

III. – DEFESA DOS BENS

Na defesa desses bens, o Poder Público competente pode valer-se de todos os remédios jurídicos (manutenção de posse, reintegração de posse, mandado de segurança) ambos previstos no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, através do remédio legal, o bem pode retornar a auto-executória da Administração Pública, sua legítima proprietária.

IV.- CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS

Varias são as classificações dos bens públicos, sendo que algumas classificações são oferecidas pelos autores e outras pela própria legislação. Pode-se classificar os bens públicos quanto à titularidade, sendo classificados como bens públicos federais, estaduais, municipais e distritais. Os Bens públicos federais estão presentes no art.20 da Constituição Federal, entretanto este artigo não contém uma lista taxativa, apenas faz uma partilha básica. São eles:

“Art. 20. São bens da União:

I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;

II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;

III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;

IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;

V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;

VI - o mar territorial;

VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;

VIII - os potenciais de energia hidráulica;

IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;

X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;

XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.

§ 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”.

Já os bens públicos estaduais e distritais estão presentes no art.26 da CF/88 e assim como os bens da União, esta lista não é taxativa, podendo existir outros bens diversos destes previstos que sejam de domínio dos Estados e Distrito federal. São eles:

“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:

I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;

II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;

III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;

IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União”.

Porém, em relação aos bens dos municípios, estes não estão presentes taxativamente na Constituição, sendo que posso citar entre bens dos municípios:as ruas, praças, prédios pertencentes aos município são bens municipais.

IV. – 1 > CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS QUANTO AO OBJETIVO A QUE SE DESTINA

Há também a classificação quanto ao objetivo a que se destina o bem, existindo bens de uso comum do povo; bens de uso especial e bens dominicais, de acordo com o art.99 do Código Civil sendo:

Bens de uso comum do povo: São bens públicos que estão previsto no inciso I, são bens que se destinam à utilização por quaisquer pessoas indistintamente. É o caso das praias, das ruas, das praças, das estradas, etc. Possuem utilização geral pelos cidadãos, com uma destinação dada por lei ou natureza para o uso coletivo.

Bens de uso especial: São bens públicos afetados a uma atividade administrativa determinada. Tais como edifícios ou terrenos destinados a serviços ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias. Estes bens têm sua destinação ao uso da Administração para a realização de seus objetivos, como os imóveis onde estão instalados os órgãos da Administração. É o caso do edifício em que se situa uma repartição pública ou um hospital.

Bens dominicais: São bens públicos que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Apenas estes podem ser alienados, porque não possuem uma destinação ao público em geral e também não são utilizados para o desempenho de uma atividade administrativa. Os Bens de uso comum e especiais podem também ser alienados, mas para isto ocorrer deve haver a desafetação do bem.

E neste sentido segue a seguinte jurisprudência abaixo:

Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIAO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 352587 Processo: 198351015127082 UF: RJ Órgão Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA Data da decisão: 24/04/2007 Documento: TRF200163913

Neste ponto, vale transcrever a passagem de Celso Antônio Bandeira de Mello:“A afetação ao uso comum tanto pode provir do destino natural do bem, como ocorre com os mares, rios, ruas, estradas, praças, quanto por lei ou por ato administrativo que determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público. Já, a desafetação dos bens de uso comum, isto é, seu trespasse para o uso especial ou sua conversão em bens meramente dominicais, depende de lei ou de ato do Executivo praticado na conformidade dela. É que, possuindo originariamente destinação natural para o uso comum ou tendo-se adquirido em conseqüência de ato administrativo que os tenha preposto neste destino, haverão, de toda sorte, neste caso, terminado por assumir uma destinação natural para tal fim. Só um ato de hierarquia jurídica superior, como o é a lei, poderia
ulteriormente contrariar o destino natural que adquiriram ou habilitar o executivo a fazê-lo”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1999, p.612).

V. - PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA DISCIPLINA DOS BENS PÚBLICOS

Por ora tratemos dos princípios específicos da disciplina dos bens públicos que são a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, inalienabilidade e a impossibilidade de oneração.

V. - 1- IMPRESCRITIBILIDADE:
Os bens públicos constituem em substância res extracomercium. Contra eles não pode correr prescrição aquisitiva. Não obstante, grassou longa polêmica acerca da possibilidade de usucapião sobre terras públicas. Após a vigência do Código Civil de 1916, e seguindo o assento da corrente predominante na jurispudência, vieram o Decreto 22.785 de 31-5-1933, o Decreto- lei n 710, de 17-09-1938, e o Decreto-lei 9.760, de 5-09-1946, proibindo o usucapião sobre imóveis públicos, além da súmula nº 340 do Supremo Tribunal Federal.

As Constituições de 1937 e 1946 permitiam a usucapião através do chamado usucapião pro labore. Mas a nova Constituição proíbe peremptoriamente o usucapião nos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único. Igualmente o novo Código Civil é peremptório em vedar o usucapião de bens públicos (art. 102).

V. - 2- IMPENHORABILIDADE

A penhora constitui procedimento prévio à alienação. Sendo inalienáveis, a priori, os bens públicos não se sujeitam à penhora. Da mesma forma, o art. 100 da Constituição Federal/1988 prevê a disciplina de precatórios para o pagamento das obrigações por parte da Administração Pública, afastando, por conseguinte, a possibilidade de hasta pública sobre bens do Estado .

V.3- INALIENABILIDADE

Os bens públicos são inalienáveis a teor do artigo 67 do CC [1937] revogado e 100 do novo CC. Vale ressaltar que a própria existência do princípio da legalidade já seria um óbice considerável a que se pudesse alvitrar a alienabilidade dos bens públicos. A impenhorabilidade, à luz da inalienabilidade, já se torna superfetação porque o que é inalienável é, por natureza, impenhorável.

V.4- NÃO ONERAÇÃO
São indenes, também, os bens públicos a onerações, não se podendo sobre eles constituir penhor, hipoteca ou anticrese. Esta é a tese defendida com fundamento na sua impenhorabilidade e inalienabilidade.

VI. - SOBRE A AFETAÇÃO:
A afetação e desafetação dizem respeito ao uso que se está dando ao bem. A afetação do bem esta ligado à satisfação de necessidade coletiva, e por tal motivo impede a aplicação do regime de direito privado comum, sendo que afetação se refere ao uso ao qual o bem está destinado, por exemplo quando um prédio está sendo usado para o funcionamento de uma Vara.

Já a desafetação ocorre quando o bem não está sendo utilizado para um determinado fim público, neste sentido, ocorreria se o prédio estivesse desocupado, ou seja, não estivesse tendo utilidade pública. Esses dois termos podem se referir a fases do mesmo bem e refletem o papel dele, seja diretamente ou indiretamente sobre os interesses da Administração. Esses termos não se referem a uma única utilidade desse bem, um bem que antes era utilizado por uma Vara pode passar a ser utilizado como escola pública e ainda assim continua afetado, ocorreu apenas mudança de sua afetação. É importante destacar que os bens passam a ser “reclassificados” quando modifica-se a sua afetação. Um bem que antes era de uso comum do povo, pode se tornar um bem dominical ou um bem de uso especial dependendo de sua afetação e vice-versa para os outros tipos de bens.

VII.- AS FORMAS DE OUTORGAS DE BENS PÚBLICOS A PARTICULAR

VII. – 1 > AUTORIZAÇÃO: É um ato administrativo de caráter transitório e de duração efêmera, são veiculados por decretos ou portarias, pelas quais a Administração Pública outorga a alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, no uso privativo de um bem que lhe pertence, mediante certas condições, não admite transferência a terceiros (intuitu personae), são revogáveis, sem indenização, salvo previsão legal expressa em sentido contrario ou quando houver prazo e, extinta quando o beneficiário descumprir suas obrigações, tais obrigações podem constar do ato de outorgas ou termo de recebimento e entrega do bem.

VII. – 2 > PERMISSÃO DE USO: É um ato administrativo de caráter transitório e de duração efêmera, são veiculados por decretos ou portarias, pelas quais a Administração Pública outorga a alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, no uso privativo de um bem que lhe pertence, mediante certas condições, como citado acima sobre a permissão de uso. Sendo que na permissão de uso a Administração Publica é proprietária do bem, vale-se de um ato administrativo (permissão de uso) para trespassar o uso do bem público que lhe pertence, enquanto na hipótese de permissão de serviço publico vale-se de um contrato (contrato de adesão).

• 
  
  Permissão de Uso Não-qualificada: é um ato administrativo precário e temporário, sem fixação de prazo e sem formalização contratual para caracterizar precariedade e transitoriedade, não admite transferência a terceiros (intuitu personae), a remoção dos permissionários pode ser feita sem a necessidade de indenização.


• 
  
  Permissão de Uso Qualificada: na prática, este instituto é igual à concessão de uso, ou seja, não há necessidade de um enquadramento diferenciado segundo os moldes doutrinários (pela doutrina a distinção entre eles seria em relação ao volume de investimentos envolvidos e à destinação do bem).

VII. – 3> CONCESSÃO DE USO: é um contrato administrativo formalizado pelo qual o estado (União, Estados-Membros, Distrito Federal ou município) outorga a terceiro a utilização privativa de um bem de seu domínio, para que o explore segundo os termos e condições estabelecidos. Se exige autorização legislativa e esta sujeito a previa licitação. É realizada intuitu personae (não admite transferência a terceiros), podendo ser gratuito ou oneroso, com fixação de prazo determinado, a prorrogação dos contratos é possível, desde que prevista no edital e no ajuste original, se aplica aos bens públicos cujas outorgas não se enquadrem em autorização de uso, permissão de uso não-qualificada, concessão de direito real de uso e cessão de bens; exemplos: ocupação de espaços em feiras permanentes, outorgas de espaços próprios para funcionamento de atividades comerciais ( lanchonetes e restaurantes).

VII. –> 4 CESSÃO DE USO: É um ato administrativo que precisa de autorização legislativa, podendo ser genérico para a transferência de uso de um certo bem de órgão (Secretaria da Fazenda) para outro (Secretaria da Justiça) quando a cessão se der entre órgãos de uma mesma pessoa política (União, Estados-Membros, Distrito Federal ou município), para que este o utilize segundo sua natureza e fim, por tempo certo ou indeterminado. É considerado como medida de colaboração entre os órgãos públicos, daí não ser remunerada e dispensada autorização legislativa, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional, que mereça tal favor. O ato se formaliza por um contrato conhecido como termo de cessão, e é considerada como a forma mais adequada para trespassar um bem público de uma entidade ou órgão para o outro, não se aplicando a transferência de bens para particulares. Para que seja efetuada a cessão de uso a necessidade de licitação entre repartições públicas é afastada.

VII. - > 5 CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO: Além dos instrumentos anteriormente citados, O Estado poderá valer-se do instituto da concessão de direito real de uso, previsto no art. 7º do Decreto- lei federal nº. 271/67, se o que se objetiva é o trespasse do uso de terrenos. Não podendo aplicar esse instituto a imóveis construídos e a bens moveis.

A concessão de direito real de uso é um ato administrativo que se dar através de contrato publico ou particular ou termo administrativo, que outorga o direito real do bem (transferência de posse, sem transferência de domínio) para uma finalidade de interesse social, com fixação de prazo determinado ou indeterminado, pode admitir ou não a transferência a terceiros, pois este tipo de contrato administrativo dispensa as características pessoais do contratado, somente se aplica nos termos do Decreto-Lei 271, de 28.02.67, somente se aplica a imóveis urbanos, e seu instrumento deve ser inscrito no Registro Imobiliário competente, sujeita-se a prévia licitação, na modalidade concorrência, sendo dispensada no caso de trespasse de bem para outro órgão ou entidade da Administração Pública (art. 17, § 2º, e 23, § 3º,da Lei 8666/93).

A concessão de Direito Real de uso estar sujeito a autorização legislativa a qual deve ser específica, indicando o bem cuja posse será transferida e os limites a serem observados na outorga, a autorização legislativa não se estende aos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista (cabendo decisão da Assembléia Geral).

VIII. – CONCLUSÃO

Por tudo que estudei neste trabalho, posso concluir que a outorga dos bens públicos só poderá ser efetivada eficazmente, se preencher certos e determinados requisitos previsto no Código Civil de 2002 (art.98 a 101), na Constituição Federal de 1988 e nas legislações infraconstitucionais, tal como na lei de nº 9.636 de 15 / 05 / 1998 que, aborda sobre o tema, principalmente nos artigos 12, 18, 19, 22, 22–A e 23, e a Medida Provisória de nº 2.161-35/2001.

Tal tema já teve grandes avanços no Direito Brasileiro, não esmoreceu nem recuou no confronto com a repressão governamental, muito pelo contrário, cresceu, por força da elevação do custo de vida e da inflação que toma conta da economia brasileira, sendo que com a outorga dos bens públicos percebemos que o estado busca um “relativo equilíbrio” entre o Estado e a sociedade / população, assim a outorgar dos bens públicos a um particular, torna meio mas eficiente para que a sociedade possa usufruir, possa ter mas benefícios dos bens públicos.

Diante disso, ficou bem claro que o conteúdo da propriedade, mesmo a privada, ganha novos contornos que chegam como elementos secundários a influenciar a propriedade pública, que já tem em si ínsito o conteúdo publicístico. A disciplina dos bens públicos tem seu sustentáculo no arcabouço legislativo, sobressaindo, em primeira plana a Constituição. Mas nem por isso é desprezível a contribuição da doutrina e da jurisprudência no deslinde de intrincadas questões que surgem pela impossibilidade lógica de uma lei absoluta que abarque toda a realidade do nosso país. ]

Pude ver ao pesquisar o tema que, nas linhas passadas uma pequena amostra da feição jurídica dos bens públicos em nosso ordenamento, em especial das terras públicas. A questão do domínio do solo sempre foi capital em nossa história e permanecem com proeminência dentro dos bens públicos, os imóveis, firmando-se como imprescindível mecanismo para o Estado na busca do bem comum.

É evidente que o tema apresenta cargas emocionais e psíquicas diversas pra sociedade, pois o mesmo é tormentoso, uma vez que está relacionada com razões éticas, econômicas, sócias e jurídicas, e o Estado na maioria das vezes, conspira contra o exercício dos direitos sociais, contra as noções de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça, eleitas como valores supremos da sociedade brasileira. Conspira contra a intenção normativa de se fazer fraterna essa sociedade, fundada na harmonia social e comprometida com a solução pacífica das controvérsias sociais.

O poder do Estado, conspira contra a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, ungidos pela Constituição como alguns dos fundamentos da República do Brasil (art. 1º, III e IV). E conspira também contra os objetivos fundamentais da Republica de construir uma sociedade livre, “justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, promover o bem estar de todos”, sem discriminações (art. 3º, I,II,III e IV da CF/88), e ainda entra em choque com certos fundamentos da ordem econômica do país, em especial a valorização do trabalho humano (art. 170, CF/88) que, tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna e bem-estar, conforme os ditames da justiça social.

Toda esta problemática levanta questões de ordem ética, social e moral que devem ser repensadas, muito antes do Estado submeter alguém a “negação da outorga de um bem público”. Afinal o bem não pertence ao Estado como pessoa (seus administrados) pertence ao uso de todos, deve cumprir com seu fim social, e não deve ser restringido a um particular, sem ter uma decisão fundamentada do órgão competente (art. 93, IX, da CF/88).

Entendemos que, deve se analisar cuidadosamente os casos concretos, e sempre deverá ser levado em conta o aspecto social e econômico das pessoas que tem intenção em adquirir o bem ou usufruir, o qual deve sobrepor sobre os interesses do Estado.

IX. – REFERÊNCIAS BIBLIOGRAFICAS

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas, 12a ed. 2000.

Gasparini, Diogenes. Direito Administrativo. Saraiva, 13a ed., 2008, página 864 a 944.

Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17a ed., 1992.

Requerimento de como pedir ressarcimento indevido

Elziane da Silva Nascimento, aluna do curso de Direito da Faculdade ... devidamente matriculada sob o nº 206210047, vem com o devido respeito perante o SETOR FINANCEIRO, e perante a Sociedade LTDA como um todo” REQUERER O RESSARCIMENTO DE VALOR COBRADO INDEVIDAMENTE pelos motivos abaixo expostos:

I. Dos Fatos

A autora, é aluna do curso de direito desta instituição de ensino superior. Passou no vestibular através de vestibulinho. Iniciou o curso de direito no 2º semestre, e creditou algumas matérias que já tinha cursado em Administração.

Porém, algumas matérias do 1º semestre ficaram “pendentes”, e autora fazia uma (1) matéria a cada semestre.

Sendo que a ultima matéria cursada pelo SIDA foi ECONOMIA – semi presencial, no ano de 2009 - 2.

Porém, meus boletos sempre estavam com valor, bem a mais do quê o valor que era cobrado para os demais alunos que cursaram também a mesma disciplina no SIDA, durante o mesmo período. Sempre procurei explicação, mais não obtive êxito.

Porém, só agora descobri que o verdadeiro valor da disciplina é de R$ 141,45, valor este bem inferior ao valor que me foi cobrado em 2009.

Como pode?

Vale salientar que EM MEUS BOLETOS FORAM COBRADOS 4 (QUATRO) PARCELAS NO VALOR DE R$ 250,80, boletos em anexos provando a verdade dos fatos.

II. Do Pedido

1. Diante do exporto e provas constante em anexo, requer explicações / esclarecimentos acerca do problema no prazo de 5 (cinco) dias;

2. requer o ressarcimento do valor cobrado supostamente indevidamente, e que tal valor seja ressarcido em espécie no prazo de 10 (dez) dias.

Termos em que,
Pede deferimento.
Belém-PA 21.09.2010.

Elziane Nascimento
Matricula: 206210047

ESCOLAS PENAIS

Elziane da Silva Nascimento,2011

I - SUMÁRIO
1. Introdução …..............................................................................................................................página 0

2. Desenvolvimento........................................................................................................................página 0

3. Breve histórico das escolas penais...........................................................................................página 0

4. Escola Clássica............................................................................................................................página 0

5. Escola Positivista.......................................................................................................................página 0

5. Escola Técnico – Jurídica..........................................................................................................página 0

6. Conclusão.....................................................................................................................................página 0

7. Referências bibliográficas........................................................................................................página 0

II – INTRODUÇÃO

Neste trabalho tratarei sob o tema “escolas penais”, previsto no ramo de Direito Penal e no ramo da criminologia, bem como no ramo da sociologia, tais escolas criminais se consubstanciam nos agrupamentos dos que, são até hoje em dia considerados como sábios ou dialéticos, por terem idéias gerais, que podem ser comuns, mesmo embora sendo diferenciados, especialmente em certos detalhes ou em certas concepções, o que não impede que um sistema de idéias possa ter um pouco de delírio e, como tal não ser propriamente a ideologia, mais que possui as suas determinações feita pela critica das ideologias, tais escolas constituíram sistemas de idéias e teorias político-jurídicas e filóficas que expressavam o pensamento dos juristas sobre as questões criminais fundamentais, firmando doutrinas sobre o ramo do Direito Penal.

É evidente que, tais escolas tiveram e ainda têm grande relevância no processo histórico na compreensão da filosofia e dos princípios do Direito Penal contemporâneo. Crimes e castigos sempre existiram na sociedade desde os primórdios e, continuam existindo até os atuais dias de hoje. E com a conquista da escrita, os governantes puderam descrever suas leis em tábuas de barro e estelas que, se transformaram em documentos preciosos para o entendimento da evolução do pensamento sobre as regras de conduta, por conterem as proibições e as penas impostas aos infratores da lei.

O objetivo deste trabalho é discorrer brevemente sobre as principais escolas penais que, norteiam o pensamento penal e a vida dos homens através dos tempos e, bem como falarei da relevância que grandes pensadores tiveram atuando para tentar justificar a estrutura do poder social para o estabelecimento do Direito Penal vigente na atualidade.

Assim, durante o século XIX surgiram diversas correntes de pensamento, denominadas de Escolas Penais, que discutiam a legitimidade do direito de punir, a natureza do delito e o fim das sanções.

III. – DESENVOLMENTO

III. 1 – Breve histórico das escolas penais

É evidente que, o pensamento penal de cada época esta intimamente ligado com a estrutura social e, portanto ligado com o controle social que lhe é peculiar, seja para tentar justificar, seja para tentar ataca, é evidente que não podemos abordar cada etapa, sem levar em consideração as estrutura e a função que a doutrina de cada pensador cumpriu na ideologia de justificar ou de criticar as mesmas.

As características das leis criminais na Europa em pleno séc.XVIII teve grande influência sob o pensamento penal, agrupados em volta de um movimento de uma idéia que, tinham fundamento na razão das pessoas e na humanidade.

Sendo que o direito era um instrumento que servia para dar privilégios e permitia aos juízes, em meio dos mais desmedido arbítrio, pois julgavam os seus homens de acordo com suas condições econômicas e sociais e, esta situação começou a mudar, na metade do séc. XVIII. Cezar Roberto Bitencourt [2010: pág. 80] destaca que:

“As correntes iluministas e humanitárias, que atingiram seu apogeu na Revolução
Francesa, cujos principais representantes foram Voltaire, Montesquieu e Rousseau, fazem severas criticas aos excessos imperantes na legislação penal da época, propondo a individualização da pena, à proporcionalidade, além de necessária diminuição da crueldade. Beccaria (1738-1794), embora despreocupado com a originalidade, foi o primeiro a apresentar um delineamento consiste e lógico sobre uma bem elaborada teoria de cunho penológico, Dos Delitos e das penas (1764), constituindo-se no mais autentico precursor da Escola Clássica.”

Confesso que seria interessante fazer uma analise de tais correntes e suas conseqüências penais, mas não é minha tarefa neste momento. Já no séc. XIX começou a surgir diversas correntes de pensamento estruturados de forma sistemática, guiados pelos princípios fundamentais. Sendo que estas correntes, passaram a ser denominada como Escolas Penais, que deram impulso à moderna dogmática penal.

III. 2 - ESCOLA CLÁSSICA

A denominação de escola clássica foi dada pelos positivistas, com conotação pejorativa, era também conhecida de Idealista, Filosófico-jurídica, Crítico Forense, e nasceu sob os ideais dos iluministas. Sendo que, para a Escola Clássica a pena é um mal imposto ao indivíduo merecedor de um castigo por motivo de uma falta prevista como crime, cometida voluntária e conscientemente. E o objetivo da pena é o restabelecimento da ordem externa na sociedade.

Tal doutrina tem princípios básicos e comuns, na linha filosófica, de cunho humanitário e liberal (visa defender os direitos individuais e o principio da reserva legal, sendo contra o absolutismo, a tortura e o processo inquisitório). A Escola Clássica foi considerada como uma escola importantíssima para a evolução do direito penal na medida em que defendeu o individuo contra o arbítrio do Estado. Cezar Roberto Bitencourt [2010: pág. 81] afirma que:

“Os postulados consagrados pelo iluminismo, que, de certa forma sintetizados no
célebre opúsculo de Cesare de Beccaria, Dos Delitos e Das Penas (1764), serviram de fundamento básico para a nova doutrina, que representou a humanização das Ciências penais. A crueldade que comandava as sanções criminais em meados do século XVIII exigia uma verdadeira revolução no sistema punitivo então reinante. A partir da segunda metade desse século, “os filósofos, moralistas e juristas, dedicam suas obras a censurar abertamente a legislação penal vigente, defendendo as liberdades do individuo e enaltecendo os princípios da dignidade do homem”.

Portanto, deste movimento filosófico surgiu duas teorias:

• 
  
  O jusnaturalismo, de Grócio que, tinha uma Idéia de um direito natural, com forças superior e resultante da própria natureza humana, sendo imutável e eterno e;


• 
  
  O contratualismo de Rousseau que, era sistematizado por Fichte e, tinha a concepção de que o estado, e por extençao a ordem jurídica, resulta de um grande e livre acordo entre os homens que, cedem parte dos seus direitos no interesse da ordem e segurança comuns.

Estas duas teorias representavam na verdade, posições opostas, sendo que a primeira (jusnaturalista) o direito decorria da eterna razão, já a segunda (contratualista) tinha como fundamento o acordo de vontades entre as partes, assim, a teoria do contrato social representou um marco ideológico adequado para a proteção da burguesia nascente, instituindo, acima de tudo, em recompensar a atividade proveitosa e castigar a prejudicial.

A Escola Clássica dividiu-se em dois grandes períodos sendo:

• 
  
  Filosófico/teórico, a qual teve grande influencia do iluminismo, na qual a pessoa de maior destaque foi Cesare de Beccaria, este desenvolveu sua tese com base na idéias de Rousseau e de Montesquieu, construiu um sistema baseado na legalidade, a onde o Estado poderia punir os delinqüentes mas também tinha que se submeter às limitações da lei. Tal teoria foi fundamentada na necessidade social de que o individuo se comprometa a viver conforme as leis estipuladas pela sociedade e deverá ser punido pelo Estado quando transgredi-las, para que a ordem social seja restabelecida.


• 
  
  Jurídico ou prático: foi uma teoria criada em uma outra fase em que, a metafísica jusnaturalista passou a dominar o Direito Penal, acentua-se a exigência ética de retribuição, representada pela sanção penal, em que o grande nome foi Franchesco Carrara, grande mestre conhecido como criador da dogmática penal, este estudou o crime em si mesmo, sem se preocupar com a figura do criminoso. Carrara defendia que o crime era uma infração da lei do Estado (promulgada pra proteger os cidadãos); é impelido por duas forças: a física, movimento corpóreo que produzirá o resultado, e a moral, a vontade consciente e livre de praticar um delito.

Carrara dizia que a pena não é simples necessidade de justiça que se possa exigir a expiação do mal moral, uma vez que só Deus tem a medida e a potestade de exigir a expiação devida, e, tão pouco é uma mera defesa que procura o interesse dos homens as expensas dos demais. E também não é fruto de um sentimento dos homens, que procuram tranqüilizar seus ânimos frente ao perigo de ofensas futuras. Portanto, Carrara afirmava que a pena é a sanção do preceito ditado pela lei eterna, que sempre tende à conservação da humanidade e a proteção de seus direitos, que sempre procede com observância às normas de Justiça, e que sempre vão responder o sentimento da consciência universal.Cezar Roberto Bitencourt [2010: pág. 83] afirma que:

“Carrara tinha como fundamento básico o Direito natural, de onde emanavam direitos e deveres, cujo equilíbrio cabe ao Estado garantir. Para Carrara, “a pena não é mais do que a sançao do preceito ditado pela lei eterna: a qual sempre visa à conservação da humanidade e à tutela dos
seus direitos, sempre procede da norma do justo: sempre corresponde aos sentimentos da consciência universal”.

Assim, a pena é considerada como a forma de tutela jurídica, deste modo, se o crime é uma violação do direito, a defesa contra este crime deverá se encontrar no seu próprio seio. Portanto, a pena não poderá ser arbitrária ou aplicada de forma desproporcional, a pena deverá ser aplicada do mesmo tamanho do dano sofrido, deve ainda, ser retributiva, porque o primeira lugar a pena visa a reestruturação da ordem externa da sociedade que, sofreu com o cometimento do crime.

Já Kant entendia que a pena não era medida retributiva, ma sim imperativo categorico, numa autentica retribuição ética. Sendo que o fundamento da ameaça é a necessidade de segurança jurídica na sociedade. E Hegel seguiu a retribuição ética de Kant, transformando-a em retribuição jurídica. Assim, considerava que o crime é a negação do direito e a pena é a negação do crime, ou seja, a reafirmação do quê realmente é direito.

Já para Binding a pena é um direito e dever do Estado, para este pensador, no momento da aplicação da pena deve ser levado em consideração o fato e não o delinqüente, mas a aplicação da pena deve ser proporcional ao delito cometido. Seguindo esta orientação Cezar Roberto Bitencourt [2010: pág. 85] destaca que:

“A pena era, para os clássicos, uma medida repressiva, aflitiva e pessoal, que se aplicava ao autor de um fato delituoso que tivesse agido com capacidade de querer entender. Os autores clássicos limitavam o Direito Penal entre os extremos da imputabilidade e da pena retributiva, cujo fundamento básico era a culpa. Preocupada em preservar a soberania da lei e afastar qualquer tipo de arbítrio, limitava duramente os poderes do juiz, quase o transformando em mero executor
legislativo.”

Princípios fundamentais da Escola Classica:

• 
  
  O crime é um ente jurídico, ou seja, é uma infração do direito.


• 
  
  2) Livre arbítrio no qual o homem nasce livre e pode tomar qualquer caminho, escolhendo pelo caminho do crime, responderá pela sua opção.


• 
  
  A pena é uma retribuição ao crime (Pena retributiva) e,


• 
  
  Utiliza-se do método dedutivo, uma vez que é ciência jurídica.

III. 3 - ESCOLA POSITIVISTA

Esta corrente filosófica teve predomínio do pensamento positivista no campo da filosofia, surgiu no fim dos séc. XIX, coincidindo com nascimento dos estudos sociológicos e biológicos. Surgiu em meio dos avanços das ciências sociais e, este fato foi determinante de modo que significou uma nova orientação nos estudos criminológicos. Tal escola tinha como objetivo defender o corpo social contra as ações do delinqüente, dando prioridade aos interesses sociais em detrimento dos individuais., a pessoa do delinqüente passa pa segundo plano. Admitindo o delito e o delinqüente como patologias sociais, dispensava a necessidade de a responsabilidade penal fundar em conceitos morais. A pena perde o caráter retributivo, reduzindo-se a utilitarismo, atribuindo o crime a personalidade do réu, sua capacidade de adaptação e principalmente sua periculosidade.
Estas constatações levaram os juristas – positivistas a concluírem que a atividade jurídica não era cientifica e, em conseqüência, proporem que a as considerações jurídicas dos delitos fossem substituída por uma sociologia ou antropologia do delinqüente, chagando, assim, ao verdadeiro surgimento da Criminologia, independente da dogmática jurídica.

- Cessare Lombroso (1835-1909) teve grande influencia de Conte e Darwin, foi o fundador da escola positivista Biológica. Partia da idéia de que o criminoso era nato, cujas anomalias constituíram um tipo antropológico especifico. Em suas pesquisas Lombroso reconhecia que o crime poderia ser conseqüência de múltiplas causas que, poderiam ser convergentes ou até mesmo independentes.

Dizem que, Lombroso chegou a estudar o cadáver de diversos criminosos com o objetivo de encontrar elementos que os distinguissem dos homens normais. Após anos de pesquisa declarou que os criminosos já nasciam delinqüentes e que apresentam deformações e anomalias anatômicas físicas e psicológicas.

Teve como precursor Augusto Comte, que representou a ascensão da burguesia emergente após a Revolução de 1789. Foi a fase em que as ciências fundamentais adquiriram posição como a biologia e a sociologia.O crime começou a ser examinado sob o ângulo sociológico, e o criminoso passou também a ser estudado, se tornando o centro das investigações biopsicológicas, buscando encontrar uma explicação causal do comportamento anti-social, assim, os estudos dedutivos de Lombroso contribuíram decisivamente no desenvolvimento da sociologia criminal, destacando os fatores antropológicos.

Garafalo (1851-1934) foi o jurista da primeira fase da escola Positiva, em cuja obra principal foi sua defesa Criminologia que foi publicada em 1885. Rafael garofalo defendeu a pena sobre a teoria da defesa social, deixando em segundo plano a reabilitação, formulou uma definição sociológica do crime natural, que permitia identificar a conduta que lhe interessasse mais, visto que pretendia superar a noção jurídica. Cezar Roberto Bitencourt [2010: pág. 88] afirma que:

"As contribuições de Garofalo, na verdade, não foram tão expressivas como as Lombroso e Ferri e refletiam um certo cetismo quanto à readaptação do homem em favor da pena de morte. Partindo das idéias de Dawin, aplicando a seleção natural ao processo social (Dawinismo social), sugere a necessidade de aplicação de adaptação, que seria o caso dos “criminosos natos”. Sua preocupação fundamental não era a correção (recuperação), mas a incapacitação do delinqüente (prevenção especial, sem objetivo ressocializador), pois sempre enfatizou a necessidade de eliminação do criminoso. Enfim, institui na necessidade de individualizar o castigo, fato que permitiu aproximar-se das ideias correcionalistas. A ênfase que dava à defesa social talvez justificasse seu desinteresse pela ressocialização do delinqüente.”

Portanto, a responsabilidade criminal é social por fatores endógenos e a pena não poderia ser retributiva, uma vez que o indivíduo age sem liberdade, o que leva ao desaparecimento da culpa voluntária. Propõem-se então a medida de segurança, uma sanção criminal que visa defender o grupo e ao mesmo tempo recupera o delinqüente, e que viria em substituição à pena criminal. Esta medida deveria ser indeterminada até a periculosidade do indivíduo desaparecer por completo.

- Enrico Ferri (1856-1929) – este foi o discípulo de Lombroso e, era considerado como um excelente advogado criminalista que definitivamente fundou a Sociologia Criminal, com a investigação que apresentou na Universidade de Bolonha em 1877, no qual afirmava que a pena não imposta pela capacidade de autodeterminação da pessoa, mas pelo fato de ser um membro da sociedade. Ferri seguia o mesmo posicionamento de Lombroso a respeito da defesa social através da intimidação geral. Anos depois passou adotar Garofalo sobre a prevenção consubstanciando nos princípios fundamentais da escola positivista. Nesta nova concepção o crime era determinado por fatores antropológicos, físicos e sociais.

-->Princípios Fundamentais da escola positivista:

• 
  
  método indutivo


• 
  
  b) o crime era visto como um fenômeno social e natural oriundo de causas biológicas físicas e sociais


• 
  
  c) responsabilidade social em decorrência do determinismo e da periculosidade.


• 
  
  d) a pena era vista como um fim a defesa social e a tutela jurídica.

III. 4 - ESCOLA TÉCNICO-JURÍDICA

Nesta escola os positivistas pretendiam utilizar no Direito o método positivo das ciências naturais, ou seja, realizar estudos jurídicos-penais através da observação e verificação da realidade. Iniciou-se em 1905 e, procura restaurar o critério propriamente jurídico da ciência do Direito Penal.

O seu primeiro expoente é Arturo Rocco, com sua famosa aula magna na Universidade de Sassari, surge o chamado tecnicismo jurídico-penal, na qual abordava o método do estudo do Direito Penal, no qual existia as linhas gerais do que, por sugestões do próprio Rocco, passeou então a chamar-se de escola Técnico-Jurídica.

O maior objetivo desta escola é desenvolver a idéia que a ciência penal é autônoma, com objeto e métodos próprios, ou seja, ela é única não se misturando com outras ciências (antropologia, sociologia, filosofia, estatística, psicologia e política) numa verdadeira desorganização. O Direito Penal continha de tudo, menos Direito, na medida em que procurou restaurar o critério propriamente dito do direito Penal, cujo maior mérito foi apontar o verdadeiro objeto do direito Penal, qual seja, o crime, como um fenômeno jurídico.Rocco então, propõe uma reorganização onde o estudo do Direito Criminal se restringiria apenas ao Direito Positivo vigente. Sendo que, o Direito penal seria aquele expresso na lei, e o jurista deve-se ater apenas a ela.

-->Princípios Fundamentais da Escola Técnico-Jurídica :

• 
  
  o delito como pura relação jurídica, de conteúdo individual e social;


• 
  
  b) a pena constitui uma reação e uma conseqüência do crime (tutela jurídica), com função preventiva geral e especial, é aplicável aos imputáveis;


• 
  
  c) a medida de segurança - preventiva -, é aplicável aos inimputáveis;


• 
  
  d) a responsabilidade é moral (vontade livre);


• 
  
  e) o método utilizado é técnico-jurídico;


• 
  
  f) refuta o emprego da filosofia no campo penal.

IV – CONCLUSÃO

Para que se possa compreender a criminologia e a filosofia e os princípios que regem o Direito Penal contemporâneo é necessário que se tenha uma ampla visão do contexto histórico que os precedeu.

Somo conciente que, com o aparecimento do homem sobre a terra, surgiu também o crime. Um dos mais antigos livros que temos acesso (a Bíblia), já relata o assassinato de Abel por seu irmão Caim e a conseqüente pena de banimento que lhe foi aplicada por Deus. A invenção da escrita, que é o marco divisório entre a pré-história e a história, trouxe consigo a possibilidade de gravação das leis, como o famoso Código de Hamurabi. Temos então, na gênese das civilizações, a preocupação, desde os povos antigos, com as regras que definem o crime e as penas a serem aplicadas aos infratores das leis.

A história do Direito Penal é descrita em fases nas quais os princípios e aspectos distintivos não se sucedem de forma estritamente linear. Sendo que, as mais antigas são " A Vingança Privada" com a famosa Lei de Talião, " A Vingança Divina" onde direito e religião se confundiam e a "Vingança Pública" cuja principal finalidade era a segurança do monarca que detinha o poder absoluto. Após, surgiu o "Direito Romano" que foi o grande antepassado das leis atuais e introduziu conceitos inovadores como os graus da culpa previsto nos Códigos Penais atuais. Também o "Direito Germânico" inovou com a definição de uma "ordem de paz" que poderia se rompida pelo crime. O "Direito Canônico" substituiu as penas patrimoniais pelo encarceramento.

É certo que, o Iluminismo proporcionou a conscientização de uma visão ética sobre o homem e o tratamento que a ele deveria ser dado. Surgiu, juntamente com a Teoria do Contrato Social citado acima, o "Período Humanitário" com a contribuição importante de Beccaria, que teve um papel decisivo na elaboração de um novo Direito Penal mais compassivo e respeitador do indivíduo.

As escolas penais são as diversas correntes filosófico-jurídicas sobre crimes e punições que apareceram nos Tempos Modernos.

A Escola Clássica, de inspiração Iluminista, visa propiciar ao homem uma defesa contra o arbítrio do Estado. A Escola Positivista encara o crime sob a ótica sociológica e o criminoso torna-se o alvo de investigações biopsicológicas com fundamentos que não resistem a uma análise mais minuciosa e negam o livre-arbítrio, base da responsabilidade inalienável que cabe ao homem por seus atos. A Escola Técnico-Jurídica reage contra a positivista e objetiva a restauração do critério propriamente jurídico do Direito Penal como ciência.

A observação dessa abordagem cronológica propicia o entendimento da evolução do pensamento humano de grande doutrinadores e penadores sobre o conceito e o significado de crime e sobre as penas que ao infrator devem ser imputadas.

Não se pode esquecer que ao ser humano deve ser outorgada toda a dignidade a ele inerente e que tudo que se contrapõe a isso seja repudiado com toda a força da lei. Somente dentro de uma justiça ética humanística poderemos edificar uma sociedade melhor e mais justa.

Portanto, a pesquisa supracitada acima tiveram grande contribuição e importância para minha pesquisa acadêmica e, só tende a contribuir para minha vida pessoal e social, uma vez que estas escolas são de grande importância para história e concepção do Direito Penal, bem como para o Estado e para a sociedade e, principalmente para todos os Acadêmicos de Direito.

V – Referências bibliográficas:

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – parte especial – 4 – dos crimes contra os custumes até dos crimes contra a fé pública. 3ª ed. SP. Saraiva, 2009, pág. 80 a 96 ; 159 a 164;

EUGENIO ZAFFARONI E JOSÉ HENRIQUE PIERANGELI. Manual de Direito penal Brasileiro V.1 – Parte Geral. 7ª edição, 2008. editora Revista do Tribunais, pág. 211,212, 213

NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. 9ª edição, 2009, editora Revista dos Tribunais, pág.964 a 972.

PEIXOTO, Afrânio. Criminologia. 3ª edição, 1936, SP, editora Nacional, pág. 31 a 51.
GRECO, Rogério. Código Penal Comentado, 4º edição, 2010, editora Impetus.