O tema continua sendo um grande fenômeno típico de nossa época, tende a ser um fato cada vez mais freqüente e perturbador por ser uma questão administrativa e processual e também por ser uma questão profissional, de caráter social e político, com grandes repercussões jurídicas e econômicas no mundo do Direito.
Tendo em vista que o Direito brasileiro já teve grandes avanços em matéria de bens públicos em prol da sociedade que tanto padecem com falta de bens economicamente viável a circulação de valores ou mesmo capaz de manter seu próprio sustento. A população ainda padece pela falta de não poder usufruir dos bens públicos e por conviver em péssimas qualidades de vida, sim, vários são os métodos utilizados pra tentar minimizar a situação, sendo a permissão de uso dos bens públicos uma das mais utilizadas em buscas de diminuir tais conflitos, seguidos da concessão de uso e, a concessão de direito real de uso dos bens públicos, estas são as mais utilizadas em nosso sistema brasileiro, e ao cumprir seus principais objetivos gerais e especificados, alcança uma situação de pacificação no meio social em que atua.
Tratarei neste trabalho da problemática “as formas de outorgas dos bens públicos”, buscarei identificar em uma situação complexa como esta, qual é o seu conceito, qual é a sua definição legal, e analisaremos quais são as características essenciais. Na academia de Direito, somos desafiados a estudar vários temas, sendo que todos são importantes, mas este o qual tenho a satisfação de publicar é de grande valia em nosso cotidiano. O objetivo deste estudo é trazer a baila, sem esgotar o assunto, o tema sobre as formas de outorgas dos bens públicos.
A respeito da problemática pode se encontrar um conceito doutrinário e outro legal , sendo que para Hely Lopes Meireles, Direito Administrativo, cit., pág. 493 considera bens públicos como:
“São todas as coisas, corpóreas ou incorpóreas, imóveis, moveis e semoventes, créditos, direitos e ações, que pertençam, a qualquer título, às entidades estatais, autarquias, fundacionais e empresas governamentais”.
“São públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertence”.
“São pessoas jurídicas de direito público interno:I - a União;II - os Estados, o Distrito Federal e os Territórios;III - os Municípios;IV - as autarquias, inclusive as associações públicas;V - as demais entidades de caráter público criadas por lei.Parágrafo único. Salvo disposição em contrário, as pessoas jurídicas de direito público, a
que se tenha dado estrutura de direito privado, regem-se, no que couber, quanto ao seu funcionamento, pelas normas deste Código.”
“Para nós, bens públicos são todas as coisas materiais ou
imateriais pertencentes às pessoas jurídicas de Direito Público e as
pertencentes a terceiros quando vinculadas à prestação de serviço
público.”
“São pessoas jurídicas de Direito Público a união , cada um dos Estados-Membros, o Distrito Federal, cada um dos municípios, as autarquias e as fundações públicas. Assim, os bens pertencentes a essas pessoas públicas são bens públicos. Também são bens públicos, consoante essa definição, os de propriedade de terceiros quando vinculados à prestação de serviço público.”
Assim, ao afirma que bens públicos são os previstos no art.98 do Código Civil, como já citamos acima, acabou por considerar particulares todos os demais outros bens, sejam quais forem seus proprietários, inclusive, portanto, os pertencentes a essas entidades.
Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, quatro noções atrelam-se ao conceito de bens públicos ela afirma que é o:
"1- conjunto de bens móveis ou imóveis; 2- a idéia de pertinência à Administração (Diríamos melhor ´´Estado´´), que afasta a tese de que o poder público não exerce sobre os bens públicos o direito de propriedade. 3- A afetação ao uso coletivo ou ao uso da Administração, que representa um traço distintivo entre bens dessa categoria e os dominicais; aliás, esse traço revela a maior abrangência do vocábulo ´´bem´´ no direito público, em relação ao direito privado; neste, interessam as coisas suscetíveis de avaliação econômica e que possam ser objeto de posse ou propriedade exclusiva pelo homem; no direito administrativo, os bens têm sentido mais amplo, porque abrangem não apenas a coisas que podem ser objeto de posse e propriedade exclusivas, mas também aquelas que são destinadas ao uso coletivo ou ao uso do próprio poder público; 4- regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum, não se aplicando a essas modalidades de bens os institutos regidos pelo direito privado".
Assim, podemos afirmar que há em relação aos bens públicos um verdadeiro exercício do direito de propriedade por parte do Estado, em qualquer de suas esferas administrativas, ou seja, União, Estados, Municípios e suas autarquias e fundações submetidas ao regime jurídico de direito público. A noção de quais sejam os bens alçados a esta categoria carece de análise em cada ordenamento jurídico, não se podendo caracterizar, a priori, prescindindo-se da legislação, um bem como público ou como privado. No entanto, uma vez procedida a sua qualificação como bem público é certa sua submissão a um regime próprio, que sem desnaturar o exercício de um direito de propriedade, imprime uma marca diferenciadora caracterizada pela publicização inerente à "res públicae", caracterizando o regime jurídico dos bens públicos.
III. – DEFESA DOS BENS
Na defesa desses bens, o Poder Público competente pode valer-se de todos os remédios jurídicos (manutenção de posse, reintegração de posse, mandado de segurança) ambos previstos no ordenamento jurídico brasileiro. Assim, através do remédio legal, o bem pode retornar a auto-executória da Administração Pública, sua legítima proprietária.
Varias são as classificações dos bens públicos, sendo que algumas classificações são oferecidas pelos autores e outras pela própria legislação. Pode-se classificar os bens públicos quanto à titularidade, sendo classificados como bens públicos federais, estaduais, municipais e distritais. Os Bens públicos federais estão presentes no art.20 da Constituição Federal, entretanto este artigo não contém uma lista taxativa, apenas faz uma partilha básica. São eles:
“Art. 20. São bens da União:I - os que atualmente lhe pertencem e os que lhe vierem a ser atribuídos;II - as terras devolutas indispensáveis à defesa das fronteiras, das fortificações e construções militares, das vias federais de comunicação e à preservação ambiental, definidas em lei;III - os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele
provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais;IV - as ilhas fluviais e lacustres nas zonas limítrofes com outros países; as praias marítimas; as ilhas oceânicas e as costeiras, excluídas, destas, as que contenham a sede de Municípios, exceto aquelas áreas afetadas ao serviço público e a unidade ambiental federal, e as referidas no art. 26, II;V - os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva;VI - o mar territorial;VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;VIII - os potenciais de energia hidráulica;IX - os recursos minerais, inclusive os do subsolo;X - as cavidades naturais subterrâneas e os sítios arqueológicos e pré-históricos;XI - as terras tradicionalmente ocupadas pelos índios.§ 2º - A faixa de até cento e cinqüenta quilômetros de largura, ao longo das fronteiras terrestres, designada como faixa de fronteira, é considerada fundamental para defesa do território nacional, e sua ocupação e utilização serão reguladas em lei”.
“Art. 26. Incluem-se entre os bens dos Estados:I - as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União;II - as áreas, nas ilhas oceânicas e costeiras, que estiverem no seu domínio, excluídas aquelas sob domínio da União, Municípios ou terceiros;III - as ilhas fluviais e lacustres não pertencentes à União;IV - as terras devolutas não compreendidas entre as da União”.
Porém, em relação aos bens dos municípios, estes não estão presentes taxativamente na Constituição, sendo que posso citar entre bens dos municípios:as ruas, praças, prédios pertencentes aos município são bens municipais.
IV. – 1 > CLASSIFICAÇÃO DOS BENS PÚBLICOS QUANTO AO OBJETIVO A QUE SE DESTINA
Há também a classificação quanto ao objetivo a que se destina o bem, existindo bens de uso comum do povo; bens de uso especial e bens dominicais, de acordo com o art.99 do Código Civil sendo:
Bens de uso comum do povo: São bens públicos que estão previsto no inciso I, são bens que se destinam à utilização por quaisquer pessoas indistintamente. É o caso das praias, das ruas, das praças, das estradas, etc. Possuem utilização geral pelos cidadãos, com uma destinação dada por lei ou natureza para o uso coletivo.
Bens de uso especial: São bens públicos afetados a uma atividade administrativa determinada. Tais como edifícios ou terrenos destinados a serviços ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias. Estes bens têm sua destinação ao uso da Administração para a realização de seus objetivos, como os imóveis onde estão instalados os órgãos da Administração. É o caso do edifício em que se situa uma repartição pública ou um hospital.
Bens dominicais: São bens públicos que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades. Apenas estes podem ser alienados, porque não possuem uma destinação ao público em geral e também não são utilizados para o desempenho de uma atividade administrativa. Os Bens de uso comum e especiais podem também ser alienados, mas para isto ocorrer deve haver a desafetação do bem.
E neste sentido segue a seguinte jurisprudência abaixo:
Origem: TRIBUNAL - SEGUNDA REGIAO Classe: AC - APELAÇÃO CIVEL - 352587 Processo: 198351015127082 UF: RJ Órgão Julgador: OITAVA TURMA ESPECIALIZADA Data da decisão: 24/04/2007 Documento: TRF200163913
Neste ponto, vale transcrever a passagem de Celso Antônio Bandeira de Mello:“A afetação ao uso comum tanto pode provir do destino natural do bem, como ocorre com os mares, rios, ruas, estradas, praças, quanto por lei ou por ato administrativo que determine a aplicação de um bem dominical ou de uso especial ao uso público. Já, a desafetação dos bens de uso comum, isto é, seu trespasse para o uso especial ou sua conversão em bens meramente dominicais, depende de lei ou de ato do Executivo praticado na conformidade dela. É que, possuindo originariamente destinação natural para o uso comum ou tendo-se adquirido em conseqüência de ato administrativo que os tenha preposto neste destino, haverão, de toda sorte, neste caso, terminado por assumir uma destinação natural para tal fim. Só um ato de hierarquia jurídica superior, como o é a lei, poderia
ulteriormente contrariar o destino natural que adquiriram ou habilitar o executivo a fazê-lo”. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 1999, p.612).
V. - PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS DA DISCIPLINA DOS BENS PÚBLICOS
Por ora tratemos dos princípios específicos da disciplina dos bens públicos que são a imprescritibilidade, a impenhorabilidade, inalienabilidade e a impossibilidade de oneração.
V. - 1- IMPRESCRITIBILIDADE:
Os bens públicos constituem em substância res extracomercium. Contra eles não pode correr prescrição aquisitiva. Não obstante, grassou longa polêmica acerca da possibilidade de usucapião sobre terras públicas. Após a vigência do Código Civil de 1916, e seguindo o assento da corrente predominante na jurispudência, vieram o Decreto 22.785 de 31-5-1933, o Decreto- lei n 710, de 17-09-1938, e o Decreto-lei 9.760, de 5-09-1946, proibindo o usucapião sobre imóveis públicos, além da súmula nº 340 do Supremo Tribunal Federal.
As Constituições de 1937 e 1946 permitiam a usucapião através do chamado usucapião pro labore. Mas a nova Constituição proíbe peremptoriamente o usucapião nos artigos 183, § 3º, e 191, parágrafo único. Igualmente o novo Código Civil é peremptório em vedar o usucapião de bens públicos (art. 102).
V. - 2- IMPENHORABILIDADE
A penhora constitui procedimento prévio à alienação. Sendo inalienáveis, a priori, os bens públicos não se sujeitam à penhora. Da mesma forma, o art. 100 da Constituição Federal/1988 prevê a disciplina de precatórios para o pagamento das obrigações por parte da Administração Pública, afastando, por conseguinte, a possibilidade de hasta pública sobre bens do Estado .
V.3- INALIENABILIDADE
Os bens públicos são inalienáveis a teor do artigo 67 do CC [1937] revogado e 100 do novo CC. Vale ressaltar que a própria existência do princípio da legalidade já seria um óbice considerável a que se pudesse alvitrar a alienabilidade dos bens públicos. A impenhorabilidade, à luz da inalienabilidade, já se torna superfetação porque o que é inalienável é, por natureza, impenhorável.
V.4- NÃO ONERAÇÃO
São indenes, também, os bens públicos a onerações, não se podendo sobre eles constituir penhor, hipoteca ou anticrese. Esta é a tese defendida com fundamento na sua impenhorabilidade e inalienabilidade.
VI. - SOBRE A AFETAÇÃO:
A afetação e desafetação dizem respeito ao uso que se está dando ao bem. A afetação do bem esta ligado à satisfação de necessidade coletiva, e por tal motivo impede a aplicação do regime de direito privado comum, sendo que afetação se refere ao uso ao qual o bem está destinado, por exemplo quando um prédio está sendo usado para o funcionamento de uma Vara.
Já a desafetação ocorre quando o bem não está sendo utilizado para um determinado fim público, neste sentido, ocorreria se o prédio estivesse desocupado, ou seja, não estivesse tendo utilidade pública. Esses dois termos podem se referir a fases do mesmo bem e refletem o papel dele, seja diretamente ou indiretamente sobre os interesses da Administração. Esses termos não se referem a uma única utilidade desse bem, um bem que antes era utilizado por uma Vara pode passar a ser utilizado como escola pública e ainda assim continua afetado, ocorreu apenas mudança de sua afetação. É importante destacar que os bens passam a ser “reclassificados” quando modifica-se a sua afetação. Um bem que antes era de uso comum do povo, pode se tornar um bem dominical ou um bem de uso especial dependendo de sua afetação e vice-versa para os outros tipos de bens.
VII.- AS FORMAS DE OUTORGAS DE BENS PÚBLICOS A PARTICULAR
VII. – 1 > AUTORIZAÇÃO: É um ato administrativo de caráter transitório e de duração efêmera, são veiculados por decretos ou portarias, pelas quais a Administração Pública outorga a alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, no uso privativo de um bem que lhe pertence, mediante certas condições, não admite transferência a terceiros (intuitu personae), são revogáveis, sem indenização, salvo previsão legal expressa em sentido contrario ou quando houver prazo e, extinta quando o beneficiário descumprir suas obrigações, tais obrigações podem constar do ato de outorgas ou termo de recebimento e entrega do bem.
VII. – 2 > PERMISSÃO DE USO: É um ato administrativo de caráter transitório e de duração efêmera, são veiculados por decretos ou portarias, pelas quais a Administração Pública outorga a alguém, que para isso tenha demonstrado interesse, no uso privativo de um bem que lhe pertence, mediante certas condições, como citado acima sobre a permissão de uso. Sendo que na permissão de uso a Administração Publica é proprietária do bem, vale-se de um ato administrativo (permissão de uso) para trespassar o uso do bem público que lhe pertence, enquanto na hipótese de permissão de serviço publico vale-se de um contrato (contrato de adesão).
- Permissão de Uso Não-qualificada: é um ato administrativo precário e temporário, sem fixação de prazo e sem formalização contratual para caracterizar precariedade e transitoriedade, não admite transferência a terceiros (intuitu personae), a remoção dos permissionários pode ser feita sem a necessidade de indenização.
- Permissão de Uso Qualificada: na prática, este instituto é igual à concessão de uso, ou seja, não há necessidade de um enquadramento diferenciado segundo os moldes doutrinários (pela doutrina a distinção entre eles seria em relação ao volume de investimentos envolvidos e à destinação do bem).
VII. – 3> CONCESSÃO DE USO: é um contrato administrativo formalizado pelo qual o estado (União, Estados-Membros, Distrito Federal ou município) outorga a terceiro a utilização privativa de um bem de seu domínio, para que o explore segundo os termos e condições estabelecidos. Se exige autorização legislativa e esta sujeito a previa licitação. É realizada intuitu personae (não admite transferência a terceiros), podendo ser gratuito ou oneroso, com fixação de prazo determinado, a prorrogação dos contratos é possível, desde que prevista no edital e no ajuste original, se aplica aos bens públicos cujas outorgas não se enquadrem em autorização de uso, permissão de uso não-qualificada, concessão de direito real de uso e cessão de bens; exemplos: ocupação de espaços em feiras permanentes, outorgas de espaços próprios para funcionamento de atividades comerciais ( lanchonetes e restaurantes).
VII. –> 4 CESSÃO DE USO: É um ato administrativo que precisa de autorização legislativa, podendo ser genérico para a transferência de uso de um certo bem de órgão (Secretaria da Fazenda) para outro (Secretaria da Justiça) quando a cessão se der entre órgãos de uma mesma pessoa política (União, Estados-Membros, Distrito Federal ou município), para que este o utilize segundo sua natureza e fim, por tempo certo ou indeterminado. É considerado como medida de colaboração entre os órgãos públicos, daí não ser remunerada e dispensada autorização legislativa, em se tratando de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional, que mereça tal favor. O ato se formaliza por um contrato conhecido como termo de cessão, e é considerada como a forma mais adequada para trespassar um bem público de uma entidade ou órgão para o outro, não se aplicando a transferência de bens para particulares. Para que seja efetuada a cessão de uso a necessidade de licitação entre repartições públicas é afastada.
VII. - > 5 CONCESSÃO DE DIREITO REAL DE USO: Além dos instrumentos anteriormente citados, O Estado poderá valer-se do instituto da concessão de direito real de uso, previsto no art. 7º do Decreto- lei federal nº. 271/67, se o que se objetiva é o trespasse do uso de terrenos. Não podendo aplicar esse instituto a imóveis construídos e a bens moveis.
A concessão de direito real de uso é um ato administrativo que se dar através de contrato publico ou particular ou termo administrativo, que outorga o direito real do bem (transferência de posse, sem transferência de domínio) para uma finalidade de interesse social, com fixação de prazo determinado ou indeterminado, pode admitir ou não a transferência a terceiros, pois este tipo de contrato administrativo dispensa as características pessoais do contratado, somente se aplica nos termos do Decreto-Lei 271, de 28.02.67, somente se aplica a imóveis urbanos, e seu instrumento deve ser inscrito no Registro Imobiliário competente, sujeita-se a prévia licitação, na modalidade concorrência, sendo dispensada no caso de trespasse de bem para outro órgão ou entidade da Administração Pública (art. 17, § 2º, e 23, § 3º,da Lei 8666/93).
A concessão de Direito Real de uso estar sujeito a autorização legislativa a qual deve ser específica, indicando o bem cuja posse será transferida e os limites a serem observados na outorga, a autorização legislativa não se estende aos bens das empresas públicas e sociedades de economia mista (cabendo decisão da Assembléia Geral).
VIII. – CONCLUSÃO
Por tudo que estudei neste trabalho, posso concluir que a outorga dos bens públicos só poderá ser efetivada eficazmente, se preencher certos e determinados requisitos previsto no Código Civil de 2002 (art.98 a 101), na Constituição Federal de 1988 e nas legislações infraconstitucionais, tal como na lei de nº 9.636 de 15 / 05 / 1998 que, aborda sobre o tema, principalmente nos artigos 12, 18, 19, 22, 22–A e 23, e a Medida Provisória de nº 2.161-35/2001.
Tal tema já teve grandes avanços no Direito Brasileiro, não esmoreceu nem recuou no confronto com a repressão governamental, muito pelo contrário, cresceu, por força da elevação do custo de vida e da inflação que toma conta da economia brasileira, sendo que com a outorga dos bens públicos percebemos que o estado busca um “relativo equilíbrio” entre o Estado e a sociedade / população, assim a outorgar dos bens públicos a um particular, torna meio mas eficiente para que a sociedade possa usufruir, possa ter mas benefícios dos bens públicos.
Diante disso, ficou bem claro que o conteúdo da propriedade, mesmo a privada, ganha novos contornos que chegam como elementos secundários a influenciar a propriedade pública, que já tem em si ínsito o conteúdo publicístico. A disciplina dos bens públicos tem seu sustentáculo no arcabouço legislativo, sobressaindo, em primeira plana a Constituição. Mas nem por isso é desprezível a contribuição da doutrina e da jurisprudência no deslinde de intrincadas questões que surgem pela impossibilidade lógica de uma lei absoluta que abarque toda a realidade do nosso país. ]
Pude ver ao pesquisar o tema que, nas linhas passadas uma pequena amostra da feição jurídica dos bens públicos em nosso ordenamento, em especial das terras públicas. A questão do domínio do solo sempre foi capital em nossa história e permanecem com proeminência dentro dos bens públicos, os imóveis, firmando-se como imprescindível mecanismo para o Estado na busca do bem comum.
É evidente que o tema apresenta cargas emocionais e psíquicas diversas pra sociedade, pois o mesmo é tormentoso, uma vez que está relacionada com razões éticas, econômicas, sócias e jurídicas, e o Estado na maioria das vezes, conspira contra o exercício dos direitos sociais, contra as noções de segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça, eleitas como valores supremos da sociedade brasileira. Conspira contra a intenção normativa de se fazer fraterna essa sociedade, fundada na harmonia social e comprometida com a solução pacífica das controvérsias sociais.
O poder do Estado, conspira contra a dignidade da pessoa humana e o valor social do trabalho, ungidos pela Constituição como alguns dos fundamentos da República do Brasil (art. 1º, III e IV). E conspira também contra os objetivos fundamentais da Republica de construir uma sociedade livre, “justa e solidária, garantir o desenvolvimento nacional, erradicar a pobreza e a marginalização, promover o bem estar de todos”, sem discriminações (art. 3º, I,II,III e IV da CF/88), e ainda entra em choque com certos fundamentos da ordem econômica do país, em especial a valorização do trabalho humano (art. 170, CF/88) que, tem por finalidade assegurar a todos uma existência digna e bem-estar, conforme os ditames da justiça social.
Toda esta problemática levanta questões de ordem ética, social e moral que devem ser repensadas, muito antes do Estado submeter alguém a “negação da outorga de um bem público”. Afinal o bem não pertence ao Estado como pessoa (seus administrados) pertence ao uso de todos, deve cumprir com seu fim social, e não deve ser restringido a um particular, sem ter uma decisão fundamentada do órgão competente (art. 93, IX, da CF/88).
Entendemos que, deve se analisar cuidadosamente os casos concretos, e sempre deverá ser levado em conta o aspecto social e econômico das pessoas que tem intenção em adquirir o bem ou usufruir, o qual deve sobrepor sobre os interesses do Estado.
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. Atlas, 12a ed. 2000.
Gasparini, Diogenes. Direito Administrativo. Saraiva, 13a ed., 2008, página 864 a 944.
Meirelles, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 17a ed., 1992.
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