As vantagens e desvantagens da mediação e arbitragem no mundo globalizado

Elziane Nascimento,2010

I. I N T R O D U Ç Ã O

Iniciarei este trabalho falando dos inúmeros problemas enfrentados pelos tribunais judiciários que vivem abarrotados com processo que não tem soluções a anos, tais problemas são causados devido a morosidade da Justiça, sendo comum uma causa durar cerca de dez anos ou mais, entre sentença, recursos e execução. Além dos gastos que as partes gastam com perícias, advogados e custas judiciais, e nem sempre há uma solução justa para as partes.

A mediação e arbitragem é uma das formas de resolução de controvérsias mais antiga do mundo, representa um caminho certo para resolução das controvérsias, a arbitragem apesar de pouca divulgada é utilizada no Brasil desde os tempos da colonização portuguesa, e a Constituição Imperial já previa o Juízo arbitral, no seu art.160. O código comercial de 1850 também previa no art.294 a obrigatoriedade da arbitragem nas causas entre sócios e sociedades comerciais. Já em 1866 a lei 1.350 de 14 de setembro, revogou os dispositivos que privilegiavam a solução arbitral, criando um verdadeiro desuso sobre a aludida instituição.

Mas no cenário internacional, a arbitragem era cada vez mais aplicada, fazendo com que em 1923 o Brasil aderisse ao Protocolo de Genebra, incorporado e reconhecido no ordenamento jurídico interno pelo Decreto 21.187/1932 que deu validade de compromissos as cláusulas compromissórias pelas quais as partes se obrigam, contratualmente, em matéria comercial ou outra suscetível de ser resolvida mediante arbitragem. Quando o contrato tem clausulas arbitral (art. 3º e 4º da lei 9.307-96) afasta a intervenção do Poder Judiciário da análise de controvérsia que surja na relação. Indo as divergências para os árbitros, que previamente escolhidos com a confiança das partes, proferiram sentenças, observando o princípio do contraditório e da ampla defesa, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art.21, § 2º da lei 9.307-96) e fundamentando sua decisão conforme art. 26, II, da lei 9.307-96, resolvendo os conflitos apresentados. Sendo que é facultado a profissionais de qualquer área, reunir-se em câmaras ou tribunais arbitrais, porém o mais comum é a reunião em tribunais arbitrais.

Igualmente, o Brasil também fez parte da "Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional", assinada no Panamá em 1975, ratificada e promulgada no Brasil no mesmo ano. O legislador brasileiro, procurou fortalecer os meios extrajudiciais de solução dos conflitos (MESC), o que se concretizou com a Lei 9.307/96, que surgiu como uma alternativa para os litigantes. A arbitragem veio substitui o antiquado e ineficaz modelo de juízo arbitral, tendo aplicabilidade em nível nacional como método ou forma de solução de conflitos. A arbitragem é um meio célere de solução de conflitos, realizada sem intervenção estatal e com poder executório. A arbitragem pode ser utilizada em qualquer questão que envolva direito patrimonial, desde que seja disponível (art.1º da lei 9.307-96). O árbitro ou tribunal arbitral não pode apreciar questões que verse sobre direito indisponível, sendo competente o Poder Judiciário para apreciar tal matéria conforme art. 25 da lei 9.307-96 .

Vale salientar que, a arbitragem se difere da conciliação que a proposta é feita por um conciliador, tampouco significa mediação, pois nesta modalidade as partes têm a flexibilidade de fazer a negociação, assessoradas por um mediador. Na arbitragem o árbitro, é responsável pela solução dos conflitos, e o árbitro se fundamentará para decidir, este é um requisito fundamental "o motivo do convencimento", baseando-se na lei ou na equidade e exarando sua decisão na sentença arbitral.

A mediação é uma das formas de soluções de controvérsias ou impasses em que existe um terceiro, neutro e imparcial, geralmente especialista no tema da controvérsia, que auxilia as partes, buscando um possível acordo entre as partes, com igualdade recíproca, para que as partes terminem o litígio efetivamente satisfeitas sem a intervenção do poder judiciário. A mediação é muito semelhante à conciliação, porém o mediador não fará apenas sugestões por intermédio de um diálogo negociado, na busca das mais adequadas e mais criativas soluções de acordo. Já que o papel do medidor é aproximar as partes, identificar os pontos controvertidos e facilitar o entendimento comum.

Ao optar pela arbitragem, os titulares dos interesse em conflitos, já demonstraram uma predisposição em se conformarem com a decisão do árbitro, já que este foi escolhido, sendo por isso razoável admitir que a decisão proferida pelo árbitro efetivamente ponha fim ao conflito, fazendo com quê este desapareça do mundo dos fatos, e não apenas tornando tal conflito juridicamente irrelevante, por tal razão, a medição e arbitragem é um instrumento essencial para a solução de conflitos no mundo globalizado.

II. D E S E N V O L V I M E N T O

A arbitragem constitui um meio ou técnica extrajudicial de solução de conflitos (MESC) que é utilizado mundialmente, e tem caráter jurisdicional, porém, sem a interferência do Poder Judiciário. Um terceiro imparcial (árbitros ou uma instituição arbitral) decide a controvérsia, por meio de uma sentença arbitral ou laudo arbitral, que possui a mesma eficácia de uma sentença judicial, e somente após a sentença arbitral é que, eventualmente, esta poderá ser revista judicialmente, se for o caso, podendo, inclusive, ser executada judicialmente.

A arbitragem é regulamentada no Brasil pela Lei nº 9.307/1996, em vigor há vários anos, e possui total aplicabilidade, conferindo segurança jurídica para as partes resolverem seus desentendimentos por essa via, sem necessidade de revisão do conflito e da decisão do árbitro pelo Judiciário. Uma das grandes vantagens da mediação e arbitragem é que ela pode evitar um longo e desgastante processo judicial, pois a mesma se dá antes que as partes se definam por uma contenda nos tribunais, resolvendo suas diferenças objetivamente e de forma extrajudicial. A conseqüência da mediação é a assunção de maior responsabilidade das partes na conclusão do processo, sendo o acordo o seu desdobramento mais importante.

Um detalhe de suma importância diz respeito ao sigilo inerente ao processo para que as partes sintam-se habilitados em poder explorar os seus próprios interesses e aqueles de ambos os lados, procedimento que requerem privacidade e a total segurança de que aquilo que for falado não será utilizado pelo mediador para outros fins, se não para o entendimento dos negociadores envolvidos na controvérsia, resguardando a imagem, assim, a ética do árbitro é fundamental na solução dos conflitos.

De efeito, emerge cristalino que a arbitragem é uma atividade puramente privada que a lei erigiu à categoria de fato jurídico, atribuindo-lhe efeitos jurisdicionais, neste sentido o disposto no art. 31 da lei 9.307-96. Assim, assegura Cândido Rangel Dinamarco, em sua obra “Instituições de Direito Processual Civil, Malheiros, 2004.v. 3, p.138-139” que:

"A sentença arbitral é eficaz por si mesma, não dependendo da interferência estatal sequer para sua homologação(art. 31), Mas depois de proferida, pode ser sujeita ao exame judiciário, seja mediante os embargos que o executado opuser a ela, seja mediante propositura de demanda destinada ao reconhecimento de sua nulidade (art.33)".

Porém, a arbitragem não afasta os princípios constitucionais do devido processo legal, do juiz natural, do contraditório e da ampla defesa, os quais, obviamente, não se restringe à ativid ades jurisdicional. A arbitragem não caracteriza renúncia ao exercício do direito de ação, e sim uma das formas de se solucionar as controvérsias sem precisar da atuação do Poder Judiciário. Não se trata de impedir o acesso ao judiciário, como alguns entendem que a clausula compromissória fere o art.5º,XXXV,da CF, e sim uma disponibilidade que têm os interessados de ver seus conflitos sendo solucionadas com maior celeridade, presteza, eficiência e com menos entraves burocráticos. No Brasil a mediação e arbitragem ainda gera dúvidas e desconfianças, por apresentar vantajosos e desvantagens, que serão analisados a seguir.








II. 1– AS VANTAGENS DA MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO MUNDO GLOBALIZADO consistem em:
Rapidez: visa a maior celeridade na resolução da controvérsia, levando em consideração que o prazo estipulado para a sentença arbitral é de 6 meses após o início da arbitragem (art. 23 da Lei nº 9.307/1996), já no processo judicial em regra não possui a mesma rapidez, tampouco a fixação de prazo para a prolação da decisão;
Sigilo: em regra, o processo judicial e os julgamentos são públicos conforme art. 93, IX, da CF e o art. 155, do CPC, seu conteúdo fica circunscrito às partes e aos árbitros, que estão obrigados ao sigilo profissional, assegurando as partes que as provas, a controvérsia, seu valor e decisão através de sentença arbitral não sejam divulgados, resguardando a imagem das partes;
Decisões técnicas: a vantagem da especialização do árbitro, que pode ser técnico na matéria da controvérsia, não tem necessidade de ser advogado ou bacharel em Direito;
Eqüidade: diferentemente do magistrado que não pode utilizá-la, ou, quando o Poder Judiciário a utiliza é com substancial limitação em face da lei, o que não ocorre com o árbitro, que poderá decidir com base no direito positivado pátrio ou estrangeiro ou na eqüidade e nos usos e costumes e também, se for o caso, nas práticas internacionais de comércio;
Possibilidade de soluções amigáveis:as partes na maioria das vezes, buscam a solução do conflito de forma amigável, buscando preservar a relação entre os envolvidos durante e após o procedimento arbitral;
Ausência de recursos: a ausência de recursos contra a sentença arbitral também contribui para a agilidade do procedimento, cabendo no prazo de cinco dias, embargos de declaração (art.30, II). Enquanto uma sentença judicial pode gerar vários recursos em diversas instâncias, a decisão arbitral é definitiva e só pode ser questionada em casos limitados;
Informalidade: não exige toda formalidade, exigida no poder judiciário;
Custos menores:em certas situações as partes gastam muito menos, do quê nas causas judiciais, nas quais tem diversos recursos e despesas;
Normas aplicáveis: O art. 2º da Lei de Arbitragem fixa como principal norma a liberdade na escolha das regras que irão incidir na solução do debate, desde que não violem os bons costumes, o devido processo legal, o contraditório e ampla defesa, e a ordem pública;
Flexibilidade: as partes têm flexibilidade para definir as regras do procedimento, que vão desde a escolha do árbitro até as leis que serão aplicadas;
Linguagem simples: ao contrário do uso excessivo de expressões técnicas e/ou latinas que ainda permeia o Judiciário, a arbitragem se caracteriza pela informalidade, fazendo com que haja maior compreensão da parte acerca do que foi decidido;
Autonomia das partes: é a possibilidade de selecionar pessoa com conhecimento técnico no assunto discutido: como exemplo, uma discussão sobre índices de reajuste contratual que pode ser decidida por um economista ou um contador, ampliando assim, as possibilidades de se preservar a relação entre os envolvidos durante e após o procedimento arbitral.

II. 2 - DESVANTAGENS DA MEDIAÇÃO E ARBITRAGEM NO MUNDO GLOBALIZADO
A mediação e arbitragem, em contrapartida, apresentam algumas desvantagens que podem ocorrer, quando apontando-se como árbitro um expert na matéria de fato sobre a qual versa o litígio, mas tal profissional pode não ser tão bem versado em conhecimentos jurídicos e, eventualmente, alguma matéria de direito, poderá não ser apreciada de forma satisfatória.

Outra desvantagem, consiste na falta de recursos, uma vez que a decisão arbitral se dá em uma única instância, não cabendo recursos no que concerne ao mérito pleiteado, pelo Poder Judiciário. Suas sentenças, apesar da lei 9.307/96 dispor que não serão reformadas, no mérito, pelo Poder judiciário, poderão ser declaradas nulas (art.33) se não atenderem as exigências da própria lei conforme art.26, e 32, da lei 9.307/96, concernente aos aspectos formais.

Outra desvantagem consiste na cláusulas arbitrais que se não forem bem redigidas, podem dificultar o regular processamento de uma arbitragem, pois quando surge a controvérsia, não se sabe o que as partes realmente pretendiam. Ex, as cláusulas arbitrais que redigidas de forma célere, não esclarecem a forma de instituir arbitragem ou indicam a instituição arbitral com denominação equivocada, tornando dificultoso o procedimento da arbitragem.

E ainda, no tocante as desvantagem podemos citar as despesas que podem ser altas, a partir do momento em que as partes submetem seus litígios a Câmara de Mediação e Arbitragem, haverá a cobrança das custas, e despesas com a arbitragem (art.27) e honorários (art.11,V), e tal cobrança poderá ser alta.

Por último, outra desvantagem discutida na arbitragem é a questão da fase probatória que a celeridade do procedimento não permite a preparação suficiente de evidências e provas, sendo que os árbitros internacionais, tendem a limitar a quantidade de material a ser apresentado, fator este que pode ir de encontro ao princípio do contraditório e ampla defesa (art.5º, LV, da CF).

Ressalto, que existe poucas câmaras de mediação e, diferente das arbitrais que estão em processo de evolução, as poucas câmaras existentes encontram-se em grandes centros econômicos e capitais. Ademais, sua pouca divulgação, como já citado acima, faz com quê as câmaras sejam, pouca utilizada pelas partes, apesar de ser um meio célere nas soluções de controvérsias, e possui diversas vantagens relevantes para as partes, facilitando, assim, a solução das controvérsias e diminuindo também as demandas do Poder judiciário.

IV. C O N C L U S Ã O

Por todo o exposto acima, podemos dizer que a lei 9.307/96, referente arbitragem, ainda não atingiu o seu fim, não conseguiu preencher o objetivo almejado pelo legislador, mas estar em constante crescimento. Seja pela falta de divulgação, seja pela falta do costume formado de submeter conflitos a arbitragem, esta, é muito pouca utilizada no país, uma vez que proporcionalmente ao judiciário, é uma parcela íntima que usa este mecanismo, deixando assim, o Poder Judiciário abarrotados de demandas que poderiam ser solucionadas pelas câmaras de arbitragem ou tribunais arbitral.

Mas, há uma tendência mundial ao reconhecimento da arbitragem como "o Poder Judiciário" do comércio internacional – pretende-se, pela arbitragem, assegurar segurança jurídica às partes envolvidas em conflitos, sem com tudo perder de vista a agilidade, sigilo, transparência, característica das negociações internacionais, e principalmente sem a intervenção estatal. A Arbitragem é uma forma de resolução de conflitos na área privada, ou seja, sem qualquer ingerência do poder estatal, onde as partes litigantes, de comum acordo e no pleno e livre exercício da vontade, escolhem uma ou mais pessoas, denominadas árbitros ou juizes arbitrais, estranhas ao conflito, para resolver a sua questão, submetendo-se à decisão final (sentença – art. 31 da 9.307/96) dada pelo árbitro, em caráter definitivo, uma vez que não cabe recurso quanto ao mérito pleiteado, como já salientamos acima, é como se a decisão fosse proferida diretamente pelo Supremo Tribunal Federal, trata-se de instância única e definitiva, não podendo mais ser questionada, a não ser por descumprimento de algum requisito formal imprescindível.

Na arbitragem, a função do árbitro é de conduzir o processo arbitral, de forma semelhante ao processo judicial, porém muito mais rápido, menos formal, de baixo custo entre outras vantagens citadas acima, e onde a decisão deverá ser dada por pessoa especialista na matéria objeto da controvérsia, diferentemente do Poder Judiciário, onde o juiz, na maioria das vezes, para bem instruir seu convencimento quanto à decisão final a ser prolatada, necessita do auxílio de peritos, especialistas na matéria. Na Arbitragem, as partes podem escolher diretamente esses especialistas, que terão a função de julgadores (art.13,§1º,§2º, e §3º da lei 9.307-96).

Já a Mediação é uma forma de tentativa de resolução de conflitos através de um terceiro, estranho ao conflito, que atuará como uma espécie de "facilitador", sem entretanto interferir na decisão final das partes que o escolheram. Sua função é a de tentar estabelecer um ponto de equilíbrio na controvérsia, aproximando as partes e captando os interesses que ambas têm em comum, com a finalidade de objetivar uma solução que seja a mais justa possível. Busca a tentativa de um acordo possível entre as partes, sob a supervisão e auxílio de um mediador.

Assim, a arbitragem não surgiu para substituir o Poder Judiciário, mas sim, para funcionar com meio alternativo de solução de controvérsias, fugindo-se da demora dos conflitos instaurados no Poder Judiciário e dos diversos tipos de recursos e graus recursais existentes em nosso sistema. Além da questão cultural, muitas questões devem ser ajustadas no sistema arbitral, para trazer maior segurança ao mecanismo, a fim de trazer uma quantidade maior de conflitos para serem resolvidos pela arbitragem, e assim, efetivamente desafogar o Poder judiciário.

V. B I B L I O G R A F I A s

Dinamarco, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Editora Malheiros, 2004.v. 3, p.138-139.

Guilherme, Luiz Fernando do Vale de Almeida. Manual de Arbitragem - Doutrina-Legislação- Jurisprudência. Editora Métodos, 2ª edição, 2007, p.27-36;152-169

Junior , Mario Luiz Elia. Arbitragem como foro de solução de controvérsias internacionais,2006,–publicado no site http://www1.jus.com.br/doutrina/texto.asp?id=8680&p=2 , o qual foi Acessado em 23.09.2010 as 17:12 horas

Autor desconhecido. Perguntas mais freqüentes sobre arbitragem e mediação, postado no site http://www.mediar-rs.com.br/atividades_interativas/perguntas.asp, o qual foi acessado em 23.09.2010 as 17:34 Horas

Autor desconhecido, Arbitragem, http://www.saopauloarbitragem.com.br/, acessado em 23.09.2010 as 17:38 Horas

Autor desconhecido, Arbitragem está consolidada nas empresas e na justiça. www.camaf.com.br, acessado em 23.09.2010 as 17:48 Horas