Direito e Modernidade

A partir do séc.XIX, os trabalhos desenvolvidos por, Karl Marx, Émile Durkheim e Max Weber nos proporcionaram novas perspectivas para a compreensão e diagnóstico da crise da modernidade, sendo possível compreender no pensamento desses teóricos como se enquadra o direito nessa crise.

-Max Weber, grande teórico do pensamento social, possuidor de 1 grande cultura jurídica, tendo sido inclusive um dos autores da constituição de Weimar, desenvolveu 1 abordagem a respeito da problemática do direito e do Estado, na qual transparece a idéia do direito c/ 1 fenômeno de racionalização progressiva, assim c/ a do Estado c/ sendo 1 grupo político, responsável pela monopolização e legitimação da coerção física.

Weber propõe 1 análise a partir da qual se estabelecem 4 tipos ideais de direito os quais são: o direito material e irracional, o qual se fundamenta no arbítrio do legislador e no sentimento pessoal do juiz, sem referencias a normas gerais. Tal direito se exemplifica na forma de justiça do cadi, o juiz muçulmano que ao decidir, leva em consideração a própria inspiração, sem a utilização de normas ou precedentes; o direito material racional, qdo as decisões são oriundas de 1 livro sagrado (p. ex. o Alcorão) ou pela utilização de imperativos éticos regras de oportunidade utilitária, máximas políticas, etc.; o direito formal e irracional, qdo as decisões do legislador e do juiz são formalizadas em bases q escapam à razão, pq são fundadas em revelações, oráculos ou formas equivalentes; e o direito formal e racional, na medida em q as decisões do juiz e do legislador são baseadas em precedentes e levando-se em conta normas estatuídas e codificadas, havendo a necessidade das decisões serem formalizadas com base em conceitos abstratos, criados pelo pensamento jurídico.

- De acordo com tal concepção, o processo de racionalização do direito passa por diversas fases, sendo a 1ª aquela caracterizada pelo surgimento do direito fruto de 1 revelação carismática, revelado pelos “profetas do direito”, os quais interpretavam a vontade de Deus ou dos Deuses, e dos heróis míticos fundadores. Nesse tipo de direito, observa-se a inexistência de normas objetivas, ou seja, de 1 lei objetiva independente das ações, tendo em vista a estreita ligação entre ações e normas. O q predomina são os usos e costumes, sendo q a ação ainda não se encontra orientada p/ deveres legais, reconhecidos c/ coercitivos, fato esse q somente se verificará na transição p/ o direito tradicional. Tal fase se expressa c/ a do uso das fórmulas mágicas, as quais encontram-se vinculadas ao formalismo literal, em q a ocorrência de algum tipo de erro no enunciado da fórmula vicia o próprio ato,sendo q o homem deve dirigir-se a Deus através de fórmulas precisas.

- Precedendo a fase acima do direito primitivo, encontra-se a fase marcada pela criação e descobrimento empírico do direito pelos juízes, os quais passam a se utilizar da solução do precedente nos litígios judiciários, prática que veio proporcionar 1 novo incremento no processo de racionalização do direito. Como exemplo ilustrativo desse momento é citado o Império Romano, onde tal prática se processou em dois momentos específicos, sendo o primeiro, denominado in jure, caracterizado pela atividade da figura do pretor, o qual tinha como uma das suas prerrogativas mais importantes à organização do processo, e o segundo momento, denominado apud judicem, marcado pela ação intervencionista do juiz.

- A fase seguinte apresenta 1 momento em q o direito é promulgado pelo poder laico e pelo poder teocrático. Observa-se que o poder temporal e o poder espiritual, representados pelo rei e pelo papa, em suas jurisdições respectivas, passam a contar com funcionários encarregados da aplicação da justiça, os quais tornam-se cada vez mais especializados no exercício das funções que desenvolvem. A partir desse momento iniciam-se as codificações, que passam a exercer preponderante importância na organização social, tornando-se elemento cuja aplicação torna-se cada vez mais comum e necessária em todos os lugares.

Finalmente, inaugura-se a fase da elaboração sistemática e especializada do direito sob base jurisdicional. Estamos já na época dos juristas profissionais. Passou a ter uma nova concepção ao direito.No campo do D.P., por exemplo, já não se tem mais por objetivo vingar ou castigar o criminoso, mas reeducá-lo. Ao mesmo tempo que isso se faz, impõe-se a solidariedade em todos os campos do direito, que se torna profundamente social. O direito, guiado pela vida, racionaliza-se e desenvolve-se, sem anquilosar-se em sistemas fechados.

Weber (1997) elabora tal concepção acerca do processo de racionalização crescente, próprio do ocidente, procurando mostrar que foi a luta permanente, tanto por meios pacíficos como através da guerra dos Estados nacionais entre si, em concorrência pelo poder, os elementos responsáveis pelas condições históricas que possibilitaram o desenvolvimento do capitalismo moderno. Nesse sentido, cada Estado particular passa a ser visto, na gênese da civilização contemporânea, como uma associação política particular em concorrência com as demais pela aquisição e acumulação do capital.

De la coalición necessária del Estado nacional com el capital surgió la clase burguesa nacional, la burguesia em el sentido moderno del vocablo. Em consecuencia, es el Estado nacional a él ligado el que proporciona al capitalismo las oportunidades de subsistir; asi, pues, mientras aquél no ceda el lugar a um estado universal, subsistirá también este (WEBER, 1997, p. 1047).

Através do processo de constituição das classes sociais e de um aparato político subjacentes ao capitalismo moderno surgem dois elementos que a análise weberiana procura destacar, a saber, de um lado, a constituição de um direito racional, que se tornou um dos pilares do processo de racionalização da vida, e de outro, a consolidação de uma administração racional fundamentada em moldes burocráticos.

A existência de um direito racional prende-se ao fato deste servir como elemento capaz de oferecer as garantias contratuais e a codificação básica das relações de troca econômica e troca política que sustentam o capitalismo e o Estado modernos, enquanto o desenvolvimento da empresa capitalista moderna proporcionaria as condições para a constituição da empresa de dominação política própria do capitalismo, o Estado burocrático.

O direito racional surge, portanto, como a base do moderno Estado ocidental, estabelecendo o modelo segundo o qual a tomada de decisões é remetida ao funcionário de formação profissional, ou seja, o burocrata.

No que diz respeito à análise procedida sobre a forma racional do processo jurídico, Weber (1997) conclui que tal direito encontra suas raízes no direito romano, sendo que em Roma o pretor era o responsável pelas instruções específicas, as quais embasavam a condenação ou a suspensão da demanda. Através da burocracia bizantina, sob o governo de Justiniano, esse direito começou a ganhar um sentido de ordenação devido ao interesse natural do funcionário de possuir um direito sistematizado, definitivamente fixado e, por conseguinte, fácil de ensinar e aprender.

Weber (1997) apresenta dentro de um contexto histórico, como a racionalização do rito processual foi um elemento de extrema importância na evolução do direito, contexto esse que possibilita compreender como a evolução histórica para uma forma de Estado racional, capaz inclusive de implementar uma política econômica em moldes modernos, está em intima conexão com o desenvolvimento do capitalismo, e ambos – Estado e capitalismo – encontram-se calcados sobre a base oferecida pelo direito racional.

No contexto acima, destaca-se a maneira como o moderno capitalismo racional pode progredir em situações onde determinadas irracionalidades jurídicas puderam ser superadas, as quais se referem, sobretudo a uma percepção de justiça baseada num abstrato “sentido de eqüidade” do juiz ou em quaisquer outros meios irracionais. A esse respeito, Weber (1997, p. 1062) toma como exemplo a Inglaterra, onde a elaboração prática do direito encontrava-se nas mãos dos advogados, os quais, no interesse de seus clientes, isto é, de elementos capitalistas, idealizavam as formas adequadas dos negócios, e de cujo grêmio saiam logo os juízes, ligados estritamente aos “precedentes”, ou seja, a esquemas calculáveis.

A compreensão do direito no pensamento de Émile Durkheim (1999), encontra-se diretamente relacionada à necessidade de uma melhor compreensão científica para o fenômeno da divisão social do trabalho, a qual é vista como elemento fundamental no processo de coesão das sociedades modernas. Durkheim (1999) preocupa-se em estabelecer as bases constitutivas de um processo evolutivo entre as sociedades arcaicas (onde a solidariedade é mecânica e se impõe por regras repressivas) e as sociedades superiores (onde a solidariedade é orgânica em virtude da mesma resultar da diferenciação dos papéis exercidos pelos indivíduos). Nas sociedades primitivas observa-se a inexistência do egoísmo entre os indivíduos, os quais se assemelham, enquanto que nas sociedades modernas ocorre a multiplicação dos tipos individuais, o que torna bastante problemática a solidariedade, cuja manifestação se viabiliza através de um elemento coordenador, nesse caso, o próprio direito.

A partir de tal perspectiva, pode-se perceber que o conceito de direito em Durkheim assume um caráter estritamente sociológico, oriundo de uma criteriosa análise e detalhamento do fenômeno social, sobretudo a partir de um ponto de vista objetivo, onde se procurou levar em consideração a sua exterioridade, pressuposto pelo qual seria possível encontrar o meio onde os estados de consciência não perceptíveis diretamente, pudessem ser reconhecidos e compreendidos.

Tais sintomas ou expressões dos fenômenos de consciência são em Da divisão do trabalho social, os fenômenos jurídicos, a partir dos quais os níveis de solidariedades (mecânica e orgânica) são caracterizados pela existência de dois tipos de direito: o direito repressivo e o direito restitutivo.

O direito repressivo apresenta-se como revelador da consciência coletiva nas sociedades de solidariedade mecânica, em virtude de possuir como atributo a punição das faltas ou crimes, e na medida que multiplica as sanções, passa também a manifestar tanto a extensão como a particularização dos sentimentos comuns do grupo social.

(...) existe uma solidariedade social que provém do fato de que um certo número de estados de consciência é comum a todos os membros de uma mesma sociedade. É a ela que o direito repressivo figura materialmente, pelo menos no que ela tem de essencial. A parte que ela tem na integração geral da sociedade depende evidentemente da maior ou menor extensão da vida social que a consciência comum compreende e regulamenta (DURKHEIM, 1983, p. 57).

Na medida em que se verifica uma ampliação da consciência coletiva - o que por seu turno a torna mais forte e particularizada, – tanto maior será o número de atos tipificados como crimes, os quais, na medida em que se circunscrevem como atos que representam a transgressão de um interdito, apresentam-se como algo que viola a própria consciência coletiva.

A definição de crime proposta por Durkheim (1983, p. 41) resume-se na expressão: “um ato é criminoso quando ofende os estados fortes e definidos de consciência coletiva”, a qual, de acordo com Aron (2003, p. 467), adquire um particular sentido sociológico, levando-se em consideração a maneira como aquele teórico interpreta o termo sociológico, passando o crime a adquirir uma categoria cuja definição somente será possível na medida em que vier do exterior, tomando-se por base o estado de consciência coletiva de uma determinada sociedade, assumindo tal definição um caráter objetivista e relativista, e como tal, não deixando de apresentar uma certa dificuldade quando passa a perceber o criminoso como um indivíduo que numa determinada sociedade deixou de obedecer as leis do Estado, desconsiderando-se nesse sentido, uma percepção de culpado em relação a Deus ou mesmo á nossa concepção de justiça.

Evidentemente basta levar essa idéia até as últimas conseqüências para que ela se torne trivial, ou então chocante para o espírito. A definição sociológica do crime leva, de fato, logicamente, a um relativismo integral, fácil de pensar em termos abstratos, mas, ao qual, na realidade, ninguém adere, nem mesmo aqueles que o professam (ARON, 2002, p. 467).

O direito restitutivo ou cooperativo, característico da solidariedade orgânica, não tem como pressuposto punir as violações das regras sociais, mas, sobretudo estabelecer a ordem anterior quando uma falta foi cometida, ou permitir que haja organização e cooperação entre os indivíduos.

Em seus estudos desenvolvidos em Da divisão do trabalho social, Durkheim (1983, p. 62) nos proporciona uma visão sobre o direito moderno, na qual vincula o direito civil à propriedade privada, a qual aparece como instituição central, sendo que tal direito não entra em exercício senão graças a funcionários particulares, como magistrados, advogados, etc., os quais, graças a uma cultura toda especial, se tornaram aptos para exercer o seu papel no aparato jurídico criado a partir do Estado moderno. O direito penal é em suas origens como a reação da violação do tabu; o crime originário é o sacrilégio, ou seja, o ato de tocar o intocável, de profanar o sacro. A pena constitui-se no ritual capaz de restituir a ordem perturbada, ou seja, a expiação, sendo sua verdadeira função a de “manter intata a coesão social, mantendo a vitalidade da consciência comum” (1983, p. 56). No sentido de uma melhor explicitação da pena, Durkheim (1983) propõe que a mesma seja compreendida através da reconciliação das duas teorias sobre a mesma, ou seja, daquela que a vê como uma expiação e daquela que a transforma em uma arma de defesa social. O castigo, conceito que emerge a partir dessas análises, e resultante da dor infligida ao agente, conserva em si alguma coisa de transcendente:

Assim, mesmo sendo um produto necessário das causas que a engendram, esta dor não é uma crueldade gratuita. Ela é o signo que atesta que os sentimentos coletivos são sempre coletivos, que a comunhão dos espíritos na mesma fé permanece inteira, e, através disto, ela repara o mal que o crime fez à sociedade. Eis por que se tem razão de dizer que o criminoso deve sofrer na proporção de seu crime, pois as teorias que recusam à pena todo caráter expiatório parecem a tantos espíritos teorias subversivas da ordem social (DURKHEIM, 1983, P. 56).

No que diz respeito ao direito civil, o ressarcimento do dano passa a ocupar o lugar da expiação, inferindo-se daí que o direito moderno se cristaliza em torno do acomodamento dos interesses privados, dando ênfase ao surgimento do Estado moderno, o qual vem representar justamente a passagem para a democracia, o consenso, fundamentando a legitimidade do sistema jurídico, ocorrendo, por conseguinte o desencantamento do direito sacro.

Karl Marx (1985), A sua doutrina conhecida c/ materialismo histórico, estabelece q dentre os fenômenos sociais (moral, religioso, jurídico, etc.,) haveria 1 de importância fundamental: o econômico. Os demais seriam determinados por ele. Dessa forma, a percepção da idéia de direito é que o mesmo tem por causa direta as condições materiais da vida, os modos de produção e distribuição da riqueza. As normas jurídicas e as crenças religiosas, morais, etc., modelam-se sobre a estrutura econômica e conformam-se a ela.

Tal percepção apõe-se diretamente a tese idealista formulada por Hegel, segundo a qual o direito resulta do desenvolvimento do espírito humano, e é justamente a propósito de uma revisão desse idealismo hegeliano que Marx se diz levado a apresentar um novo modelo acerca das relações jurídicas.

O primeiro trabalho que empreendi para resolver a dúvida que me assediava foi uma revisão critica da filosofia do direito de Hegel, trabalho este cuja introdução apareceu nos Anais Franco-Alemães, editados em Paris em 1844. Minha investigação desembocou no seguinte resultado: relações jurídicas tais como formas de Estado, não podem ser compreendidas nem a partir de si mesmos, nem a partir do assim chamado desenvolvimento do espírito humano, mas, pelo contrário, elas se enraízam nas relações materiais de vida, cuja totalidade foi resumida por Hegel sob o nome de “sociedade civil” (bürgerliche Gesellschaft) deve ser procurada na Economia Política (MARX, 1985, p. 129).

A concepção de direito elaborada por Karl Marx foi muito influenciada pelas idéias de Hegel, conforme assinala Henri Lévy-Bruhl, a qual unia intimamente o direito ao Estado, ressaltando-se 1 diferença essencial: Hegel concebe o Estado como uma instituição eminentemente respeitável, ou mesmo semidivina, o principio diretor e organizador que tinha por missão manter a ordem e a paz nas sociedades, enquanto que Marx, considera o Estado c/1 instrumento de opressão q deve ser combatido por todos os meios e destruído. Marx tinha como origem de inspiração o próprio cenário de miséria e exclusão social de seu tempo, fruto de uma exploração cada vez maior por parte dos capitalistas, os quais eram apoiados pela classe dirigente, sem contar que todo o aparelho do Estado tendia a defender a ordem estabelecida e a manter os lucros e privilégios da classe exploradora. A estrita relação do direito e mesmo a sua interdependência com os fenômenos sociais e políticos, proporcionou uma certa originalidade a teoria marxista sobre o direito, se levarmos em consideração que em outras concepções anteriores, tal articulação ainda não havia sido desenvolvida, conforme ressalta Henry Lévy-Bruhn (1997, p. 15) “o que caracteriza a teoria marxista do direito em oposição às que a precederam é sua ligação íntima, indissolúvel, com uma certa organização política e social”. A respeito de tais idéias, podemos acrescentar que

-no pensamento marxista, o direito, assim como a moral, sancionou sempre as relações e as condições prevalecentes, a fim de as imobilizar e inclinar a favor do domínio das classes economicamente privilegiadas e politicamente reinantes .

-A partir dessa compreensão, a evolução jurídica reproduz a própria evolução econômica, sendo o direito, assim c/ as restantes ideologias, 1 derivação extrínseca e superficial da infra-estrutura econômica, e como tal, não pode ser visto como instrumento para a realização da justiça e nem a expressão da vontade do povo ou de um legislador. Um direito assim é visto como uma superestrutura, ou epifenômeno a serviço das classes dominantes. A instauração de uma ordem fundamentada em regras jurídicas é, para Marx, a causa da manutenção das distorções político-econômicas que se encontram na base das desigualdades sociais do sistema capitalista e que permitem a exploração da classe proletária.

A existência de um Estado concomitante a existência do direito, constitui-se a condição necessária para uma classe manter-se no poder. Somente após o desaparecimento das estruturas jurídicas e burocráticas – fato que é conseqüência da ditadura do proletariado -, será possível a vigência de uma situação comunista na qual o direito torna-se sem sentido, em virtude da igualdade de todos e da comunhão de tudo.

Louis Althusser, nos apresenta em seus estudos como Marx, juntamente com Engels inferiram três características fundamentais sobre o direito, as quais nos permitem entender melhor a mecânica do mesmo nas sociedades capitalistas: a sistematicidade, a formalidade e a repressividade.

-Sistematicidade deve-se entender q o direito é um sistema de regras q são aplicadas havendo a necessidade de reinar a coerência entre todas as regras desse sistema, de tal forma q não haja a possibilidade de se invocar as vantagens de uma regra contra outra.Nesse sentido o direito tende a eliminar nele toda possibilidade de contradição. Mas ao mesmo tempo, o direito deve apresentar um sistema de regras que possam abranger todos os casos possíveis apresentados na “realidade”, de forma a evitar que práticas consideradas não-jurídicas venham prejudicar a integridade do sistema.

O direito, é necessariamente formal em virtude de não incidir sobre o conteúdo do que é trocado pelas pessoas nos contratos de compra e venda, mas sobre a forma desses contratos, forma essa definida pelos atos formais das pessoas jurídicas formalmente livres e iguais perante o direito. Tal caráter formal que possibilita a sistematicidade do direito, e, por conseguinte a universalidade formal. O formalismo se aplica somente a conteúdos definidos, os quais encontram-se ausentes do próprio direito. Tais conteúdos constituem na verdade, as relações de produção e seus efeitos.

-A repressividade, entende-se que o direito é repressor em virtude da impossibilidade de sua existência sem um sistema correlativo de sanções.

No livro intitulado A origem da família, da propriedade privada e do estado, de Engels, encontramos a abordagem de uma série de questões de extrema relevância para a compreensão tanto das origens como da função do direito na sociedade.

A partir dessa perspectiva teórica, entende-se que se a evolução e a transformação da família encontram-se intimamente vinculadas às evoluções e transformações da propriedade, pode-se deduzir que as mesmas estão indissociavelmente ligadas ao surgimento do Estado e ao desenvolvimento deste, o qual não surge apenas para assegurar as riquezas dos indivíduos e nem para consagrar a propriedade privada, mas, sobretudo “para imprimir a marca do reconhecimento social geral nas suas novas formas de aquisição da propriedade” (ENGELS).

O Estado além de reconhecer e consagrar a propriedade privada, ele se coloca na condição de assegurar o predomínio da classe detentora da propriedade privada sobre aquela que não a detém, a qual se encontra em conflito permanente c/ a primeira.

Tal concepção vem justamente apresentar as bases sobre as quais se pode compreender que o Estado é na verdade um produto surgido a partir da sociedade dividida em classes, ou mais especificamente, como um produto oriundo da luta de classes. Das reflexões desenvolvidas por Engels,chega-se a conclusão de que o Estado, pelo fato de não ter existido sempre, não é indubitável que existirá para sempre, devendo este ocupar seu lugar no museu de antiguidades no tempo em que a sociedade reorganizar a produção com base numa associação livre e igualitária dos produtores.

Fonte: material fornecido pelo prof°. Jorge Sarmento.