A SOBERANIA

Elziane Nascimento, Direito, 2007.

Noções Introdutórias

Este texto foi realizado sobre a soberania no mundo moderno, levando em consideração algumas teorias acerca da soberania, evolvendo a ordem jurídica internacional e considerando o debate entre kelsen e Campagwolo e, também foi feito uma análise da corte interamericana de Direitos Humanos.

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A exata compreensão do conceito de soberania é necessário para o entendimento do fenômeno estatal, visto que não há Estado perfeito sem soberania. Daí a simples definição de Estado como a organização da soberania. A soberania se compreende no exato conceito de Estado. Estado não soberano ou semi-soberano não é Estado. A soberania é uma autoridade superior que não pode ser limitada por nenhum outro poder.

Não são soberanos os Estados membros de uma federação. O próprio qualificativo de membro afasta a idéia de soberania. O poder supremo é investido no órgão federal. Foi convencionado na Constituinte de Filadélfia, onde se instituiu o regime federalista que, as unidades estatais integrantes da União se denominariam Estados-Membros, com autonomia de direito público interno, sendo privativo da União o poder de soberania interna e internacional. Aliás, é mais apropriada a denominação de Província, para as unidades federadas. A soberania é una, integral e universal. Não pode sofrer restrições de qualquer tipo, salvo, naturalmente, as que decorrem dos imperativos de convivência pacífica das nações soberanas no plano do Direito Internacional.

Soberania relativa ou condicionada por um poder normativo dominante não é soberania. Deve ser posta em termos de autonomia. Denominava-se o poder de soberania, entre os romanos, suprema potestas. Era o poder supremo do Estado na ordem política e administrativa. Posteriormente, passaram a denominá-lo poder de imperium, com amplitude internacional. Etimologicamente, o termo soberania provém de superanus, supremias, ou super omnia, configurando-se definitivamente através da formação francesa souveraineté, que expressava, no conceito de Bodin, "o poder absoluto e perpétuo de uma República".

Historicamente, é bastante variável a formulação do conceito de soberania, no tempo e no espaço. No Estado grego antigo, como se nota na obra de Aristóteles, falava-se em autarquia, significando um poder moral e econômico, de auto-suficiência do Estado. Já entre os romanos, o poder de imperium era um poder político transcendente que se refletia na majestade imperial incontrastável. Nas monarquias medievais era o poder de soberania de fundamento carismático e intocável. No absolutismo monárquico, que teve o seu clímax em Luiz XIV, a soberania passou a ser o poder pessoal exclusivo dos monarcas, sob a crença generalizada da origem divina do poder de Estado. Finalmente, no Estado Moderno, a partir da Revolução Francesa, firmou-se o conceito de poder político e jurídico, emanado da vontade geral da nação.

"A soberania é uma espécie de fenômeno genérico do poder. Uma forma histórica do poder que apresenta configurações especialíssimas que se não encontram senão em esboços nos corpos políticos antigos e medievos." (Miguel Reale).

"A soberania é a capacidade de impor a vontade própria, em última instância, para a realização do direito justo." (Pinto Ferreira).

"Por soberania nacional entendemos a autoridade superior, que sintetiza, politicamente, e segundo os preceitos de direito, a energia coativa do agregado nacional." (Clóvis Beviláqua).

Para as teorias carismáticas do direito divino (sobrenatural ou providencial) dos reis, o poder vem de Deus e se concentra na pessoa sagrada do soberano. Para as correntes de fundo democrático, a soberania provém da vontade do povo (teoria da soberania popular) ou da nação propriamente dita (teoria da soberania nacional).

Para as escolas alemãs e vienenses, a soberania provém do Estado, como entidade jurídica dotada de vontade própria (teoria da soberania estatal). Desdobram-se estes troncos doutrinários em várias ramificações, formando uma variedade imensa de escolas e doutrinas.

No entanto, existe a teoria da soberania absoluta do rei que começou a ser sistematizada na França, no século XVI, tendo como um dos seus mais destacados teóricos Jean Bodin, que sustentava: “a soberania do rei é originária, ilimitada, absoluta, perpétua e irresponsável em face de qualquer outro poder temporal ou espiritual”. Esta teoria é de fundamento histórico e lança suas raízes nas monarquias antigas fundadas pelo direito divino dos reis. O poder de soberania era o poder do rei e não admitia limitações de outras pessoas.

Firmou-se esta doutrina da soberania absoluta do rei nas monarquias medievais, consolidando-se nas monarquias absolutistas e alcançando a sua culminância na doutrina de Maquiavel. Os monarcas da França, apoiados na doutrinação de Richelieu, Fénelon, Bossuet e outros, levaram o absolutismo às suas últimas conseqüências, identificando na pessoa sagrada do rei o próprio Estado, a soberania e a lei.

Já a teoria da soberania popular teve como precursores Altuzio, Marsilio de Padua, Francisco de Vitoria, Soto, Molina, Mariana, Suarez e outros teólogos e canonistas da chamada Escola Espanhola. Reformulando a doutrina do direito divino sobrenatural, criaram eles o que denominaram teoria do direito divino providencial: o poder público vem de Deus, sua causa eficiente, que infunde a inclusão social do homem e a conseqüente necessidade de governo na ordem temporal. O poder civil corresponde com a vontade de Deus, mas promana da vontade popular - omnis potestas a Deo per populum libere consentientem. Sustentou Suarez a limitação da autoridade e o direito de resistência do povo, fundamentos do ideal democrático. E Molina, embora reconhecendo o poder real como soberania constituída, ressaltou a existência de um poder maior, exercido pelo povo, que denominou soberania constituinte.

Porém, a teoria da soberania nacional ganhou corpo com as idéias político-filosófico que fomentaram o liberalismo e inspiraram a Revolução Francesa: ao símbolo da Coroa opuseram os revolucionários liberais o símbolo da Nação. Como frisou Renard, "a Coroa não pertence ao Rei; o Rei é que pertence à Coroa". Este é um princípio, é uma tradição, de que o Rei é depositário, não proprietário. A este entendimento, aliás, se deveu a convivência entre a Coroa e o Parlamento, em alguns Estados liberais. Sustentaram que a nação é a fonte única do poder de soberania. O órgão governamental só o exerce legitimamente mediante o consentimento nacional.

Esta teoria é radicalmente nacionalista: a soberania é originária da nação, no sentido estrito de população nacional (ou povo nacional), não do povo em sentido amplo. Exercem os direitos de soberania apenas os nacionais ou nacionalizados, no gozo dos direitos de cidadania, na forma da lei. A soberania, no conceito da Escola Clássica, é UNA, INDIVISÍVEL, INALIENÁVEL e IMPRESCRITÍVEL. UNA porque não pode existir mais de uma autoridade soberana em um mesmo território. INDIVISÍVEL, seguindo a mesma linha de raciocínio que justifica a sua unidade. INALIENÁVEL, por sua própria natureza. A vontade é personalíssima: não se aliena, não se transfere a outrem. IMPRESCRITÍVEL, no sentido de que não pode sofrer limitação no tempo. Uma nação, ao se organizar em Estado soberano, o faz em caráter definitivo e eterno. Não se concede soberania temporária, ou seja, por tempo determinado.

E não poderia deixar de falar da teoria da soberania do Estado que pertence às escolas alemã e austríacas, as quais divergem fundamentalmente da Escola Clássica Francesa. Seu expoente máximo, Jellinek, parte do princípio de que a soberania é a capacidade de autodeterminação do Estado por direito próprio e exclusivo. A soberania é uma qualidade do poder do Estado, ou seja, uma qualidade do Estado perfeito. A soberania do Estado foi amplamente defendida pelas escolas alemã e austríaca, representadas principalmente por Georg Jellinek e Hans kelsen. Para essa teoria, a soberania não pertence nem ao governante nem aos governados, mas ao Estado, que tem a exclusividade na criação do direito. Assim não haveria nenhum direito alheio à figura do Estado. Jellinek afirma que "a soberania é um poder jurídico" e kelsen de outra forma não pensa, uma vez que defende o Estado como uma ordem normativa e só admite a soberania dentro do domínio do normativo.

Essa teoria se fundamenta, principalmente, em uma visão monista da relação entre Estado e direito, isto é, Estado e direito formam uma realidade única. Assim, não seria concebível qualquer forma de direito que não fosse aquele criado pelo Estado, o direito positivo. Do mesmo modo, não seria concebível um Estado que não fosse um Estado de direito. Para estas Escolas, lideradas, respectivamente, por Jellinek e Kelsen, que sustentam a estatalidade integral do Direito, a soberania é de natureza estritamente jurídica, é um direito do Estado e é de caráter absoluto, isto é, sem limitação de qualquer espécie, nem mesmo do direito natural cuja existência é negada. Portanto, se a soberania é um poder de direito e todo direito provém do Estado, o tecnicismo jurídico alemão e o normativismo kelseniano levam à conclusão lógica de que o poder de soberania é ilimitado e absoluto. Logo, toda forma de coação estatal é legítima, porque tende a realizar o direito como expressão da vontade soberana do Estado.

Com efeito, se todo direito emana do Estado e este se coloca acima do direito, ressalta a evidência de que a limitação do poder estatal por regras que dele próprio derivam não passa de mera ficção.

O Estado não pode criar arbitrariamente o direito, ele cria a lei, o direito escrito, que é apenas uma categoria do direito no seu sentido amplo. Como acentua Pontes de Miranda, “o Estado é apenas um meio perfectível, não exclusivo, de revelação das normas jurídicas”. A lei que dele emana há de corporificar o direito justo como condição de legitimidade.

A teoria negativista da soberania diz que a soberania é uma idéia abstrata. Não existe concretamente. O que existe é apenas a crença na soberania. Estado, nação, direito e governo são uma só e única realidade. Não há direito natural nem qualquer outra fonte de normatividade jurídica que não seja o próprio Estado. E este conceitua-se como organização da força a serviço do direito. Já a teoria realista ou institucionalista afirma que a soberania é originária da Nação, mas só adquire expressão concreta e objetiva quando se institucionaliza no órgão estatal, recebendo através deste o seu ordenamento jurídico-formal dinâmico, ou seja, é originariamente da Nação (quanto à fonte do poder), mas, juridicamente, do Estado (quanto ao seu exercício).

E neste campo não se projeta a soberania como vontade do povo, senão como vontade do Estado, que é a Nação politicamente organizada, segundo a Escola Clássica Francesa. O Prof. Machado Paupério tira a conclusão de que "soberania não é propriamente um poder, mas, sim, a qualidade desse poder; a qualidade de supremacia que, em determinada esfera, cabe a qualquer poder".

Passando o momento genético da sua manifestação na organização da ordem constitucional, concretiza-se a soberania no Estado, que passa a exercê-la em nome e no interesse da NAÇÃO. Isso conduz à conceituação da soberania como poder relativo, sujeito a limitações. Portanto, as Limitação da soberania é limitada pelos princípios de direito natural, pelo direito grupal, isto é, pelos direitos dos grupos particulares que compõem o Estado (grupos biológicos, pedagógicos, políticos, espirituais, etc), bem como pelos imperativos da coexistência pacífica dos povos na órbita internacional.

• O poder da soberania exercido pelo Estado encontra fronteiras não só nos direitos da pessoa humana como também nos direitos dos grupos e associações, tanto no domínio interno quanto no internacional.

• Notadamente no plano internacional, a soberania é limitada pelos imperativos da coexistência de Estados soberanos.

A de uma progressiva limitação interna da soberania, no plano do direito estatal, e a de uma progressiva absolutização externa da soberania, no plano do direito internacional. O primeiro percurso dar seu primeiro passo com o acaso do absolutismo régio e com o nascimento do Estado Liberal. Com a declaração dos direitos do homem e do cidadão, de 1789, e depois com as sucessivas cartas de direito constitucionais, muda à forma do Estado e, com ela muda até se esvaziar, o próprio principio de soberania interna.

• Graças a esses princípios, a relação entre Estados e cidadãos, já não é uma relação entre soberano e súditos, mas sim entre dois sujeitos, ambos de soberania limitada.

A carta da ONU assinala, em suma, o nascimento de um novo direito internacional e o fim de um velho paradigma. Tal carta equivale a um verdadeiro contrato social internacional, com o qual o direito internacional, mudou estruturalmente transformando de sistema pacticio, num verdadeiro ordenamento jurídico supra-Estatal: não mais um simples pacto associativo mas também um pacto de sujeição. No novo ordenamento, são de fato sujeitos de direito internacional não somente o Estado, mas também os indivíduos e os povos: os primeiros como titulares, nos confrontos de seus próprios estados, dos direitos humanos a eles conferidos pela declaração de 1948 e pelos pactos de 1966: os segundos enquanto titulares de direito de autodeterminação, reconhecido pelo artigo primeiro do mesmo pacto.

• Porém a Corte Interamericana de Direitos Humanos é um projeto criado para acessar a jurisdição internacional, tanto no nível regional como no global, em casos de violação aos Direitos Humanos. O objetivo é difundir, dentre as entidades de direitos humanos, o acesso aos Sistemas Global e Interamericano de Direitos Humanos, é um órgão judicial autônomo cujo propósito é aplicar e interpretar a Convenção Americana de Direitos Humanos e outros tratados de Direitos Humanos. Faz parte do chamado Sistema Interamericano de Proteção aos Direitos Humanos. A forma que confere eficácia aos direitos humanos esta ainda na dependência de sua definição no nível da legislação de cada país. É deste, no fundo, que depende tanto na extensão dos direitos quanto a definição das garantias que os instrumentam.

É tão importante a existência dessas garantias que em alguns casos a própria extensão do direito é dada pela maior ou menor força do instrumento que o tutela. A esses instrumentos é que mais propriamente se dá o nome de garantias. A competência consultiva refere-se ao poder de interpretar as disposições dos tratados, definindo seus conteúdos e alcances. Isto é feito através dos chamados pareceres consultivos, nos quais, por meio de consultas feitas pelos Estados-Partes ou por órgãos da OEA, a Corte IDH define precisamente os limites dos tratados e a compatibilidade de leis nacionais em relação a eles.

As decisões são irrecorríveis. Elas podem determinar o pagamento de indenizações às vítimas, mas também podem recomendar a implementação de políticas públicas de combate às violações de direitos humanos pelos países-membros. No entanto a Corte não conta com poder coercitivo para aplicar penas aos países que não cumprirem a sentença. Pode contudo, condená-lo moralmente no âmbito internacional.

Mas, acima de tudo, do julgamento destes casos paradigmáticos emerge uma força moral, servindo de referência para fazer cessar a violação crônica aos direitos humanos e criando pouco a pouco uma consciência de respeito ao próximo.

No período em que Kelsen estava em Genebra encontrou o exilado Italiano Umberto Campagnolo, ou melhor Campagnolo encontrou Kelsen. Campagnolo conheceu Kelsen na faculdade de letras e filosofia em genebra, na qual foi seu professor por vários anos, o contato com Kelsen e seu interesse por direito internacional, induziram Campagnolo a pedir uma bolsa de estudos na faculdade Haia. Campagnolo cresceu muito com a ajuda de seu mestre professor Hans Kelsen, e Campagnolo encontrava hospitalidade nas revistas escritas por Kelsen. Porém, Kelsen não admitia que criticassem suas teorias e a defendia com energia e garra e, no seu lado pessoal não era de guardar rancor para com o adversário, ao contrario dele, reconhecia os méritos intelectuais.

Kelsen propõe a Campagnolo sua tese de trabalho como la norme juridique et le droit international, Campagnolo terminara por usar um titulo diverso por achar aquele proposto por Kelsen como titulo geral da própria pesquisa, sendo que sua tese só utilizaria parte.

A tese de Campagnolo é analizada a fundo por Kelsen, mas do que as criticas que às fez a outra doutrina que importaria a Kelsen era sua conclusão: a qual chega Campagnolo se a primazia é do direito do Estado, e não do direito internacional, chega se –ia ao Estado Mundial- fim ultimo da construção de Campagnolo. Somente por via que Kelsen designa como imperialista: aquele pela qual um Estado impõe sua vontade sobre a soberania de outros.

Para Campagnolo a supremacia do direito estatal sobre o direito internacional – ao filosofo resta somente uma via logicamente coerente com as premissas: a do imperialismo. Kelsen sustentava a critica de que o princípio da soberania com, a conseqüente relativização do próprio conceito de Estado, entendido como órgão de um direito superior e em continua evolução.

Em sua tese de doutorado discutida e aprovada por uma comissão da qual Kelsen era o relator principal, com cerca de 30 página, em seu relatório Kelsen faz uma análise minuciosa e uma critica da dissertação ponto por ponto, a qual o doutorado responde com um memorial com mais de 50 páginas, na qual réplica com minúcias e com audácias, sem maiores afetações, quase para além de qualquer relação hierárquica.

A tese Kelseniana dar primazia do direito internacional sobre o direito estatal representara uma novidade sem precedente. Já Campagnolo nega tal primazia de Kelsen. Porque para Campagnolo o direito internacional entendido como conjuntos dos vínculos de natureza jurídica que mantêm junto ao Estado num ordenamento, não importa se supra –ordenado ou subordenado- não existe.

A não existência do direito internacional, assim como o compreendem tanto aqueles que o afirma quanto aqueles que os negam. E quem nega o direito internacional, o nega por que compreendem a soberania como poder absoluto, e portanto incompatível com qualquer tipo de vinculo, e tal tese é fundamental na recusa de atribuir ao Estado o caráter de sujeito de direito.

Porém, a preferência se deu pela tese Kelseniana demonstrada pelo pacifismo diante do imperialismo seria uma escolha ultima sem bases cientificas – esta naturalmente bem disposto a aceitar a primazia do direito estatal, enquanto quem é favorável ao pacifismo é, ao contrario, inclinado a aceitar o ponto de vista da primazia do direito internacional.

Campagnolo mesmo não renunciando sua tese, a não renuncia ao ideal do Estado universal, da civitas máxima, mas a compreende como o final da aspiração eminente em todos os Estados.

Noções Conclusivas

A soberania do Estado foi amplamente defendida pelas escolas alemãs e austríacas, representadas principalmente por Georg Jellinek e Hans kelsen. Para essa teoria, a soberania não pertence nem ao governante nem aos governados, mas ao Estado, que tem a exclusividade na criação do direito. Assim não haveria nenhum direito alheio à figura do Estado. Jellinek afirma que "a soberania é um poder jurídico" e Kelsen de outra forma não pensa, uma vez que defende o Estado como uma ordem normativa e só admite a soberania dentro do domínio do normativo.

Essa teoria se fundamenta, principalmente, em uma visão monista da relação entre Estado e direito, isto é, Estado e direito formam uma realidade única. Assim, não seria concebível qualquer forma de direito que não fosse aquele criado pelo Estado, o direito positivo. Do mesmo modo, não seria concebível um Estado que não fosse um Estado de direito.

E isso uma vez que, a soberania é a ausência de limites de regras, ou seja, é ao contrário daquilo em que o direito consiste.

De tal modo que a Federação é uma união nacional mas restrita e indissolúvel, em outras palavras, os Estados passam a constituir uma única pessoa jurídica de direito público internacional, ou seja, um só Estado soberano.

Porém no debate de Campagnolo com Hans Kelsen, Kelsen dar primazia do direito internacional sobre o direito estatal, e Campagnolo nega tal primazia, sendo que para Campagnolo o direito internacional é entendido como conjuntos dos vínculos de natureza jurídica que mantêm junto o Estado num ordenamento. Campagnolo mesmo não renunciando sua tese, a não renuncia ao ideal do Estado universal, da civitas máxima, mas a compreende como o final da aspiração eminente em todos os Estados.

De certo é que, mesmo um Estado sendo soberano, sua soberania sempre é limitada.

Referências Bibliográficas

Celson Ribeiro. CURSO DE TEORIA DO ESTADOE CIENCIA POLITICA. Editora Saraiva.

Luigi ferrajoli. martins fontes. A Soberania no Mmundo Moderno.

Martins fontes, Mario G. Direito Internacional e Estado Soberano.