Breve resumo do capítulo XXII - Intergração e aplicação do direito - do livro(...), do autor Miguel Realle

Distinções preliminares
Interpretação, integração e aplicação são três termos técnicos que correspondem a três conceitos distintos, que às vezes se confundem, em virtude de sua intima correlação. O direito, como bem sabemos, é sempre uma prescrição ou imperativo, e não uma simples indicação que possa ou não ser atendida, a critério exclusivo dos interessados. Portanto, o direito existe para ser obedecido. Todos nós, em nosso dia-a-dia aplicamos o direito. Como exemplo. Não se realiza contrato algum sem que uma forma de juridicidade se aplique nas relações humanas.

O termo “aplicação do direito” reserva-se, portanto, à forma de aplicação feita por força da competência de que se acha investido um órgão, ou autoridade. Porém, o juiz ao aplicar o direito age, não como homem comum, mais age como membro do Poder Judiciário, o mesmo acontece com o administrador. A aplicação do direito é a imposição de uma diretriz como decorrência de competência legal. Porém, para aplicar o direito, ele deve ser interpretado antes. Por que a aplicação é um modo de exercício que está condicionado por uma previa escolha, de natureza axiológica, entre várias interpretações possíveis. Antes da aplicação não pode deixar de haver interpretação, mesmo quando a norma legal é clara, por que a clareza só pode ser reconhecida graças ao ato interpretativo. Ademais, é obvio que só aplica bem o direito quem interpreta bem.

Mais, se reconhecemos que a lei tem lacunas, é necessário preencher tais vazio, afim de que se possa dar sempre uma resposta jurídica, favorável ou contraria, a quem se encontre ao desamparo da lei expressa. Este processo de preenchimento das lacunas chama-se interação do direito, e a lei já fez alusão lembramos o dispositivo da Lei de Introdução ao Código Civil, segundo o qual, em sendo a lei omissa, deve-se recorrer à analogia, aos costumes e aos princípios gerais do direito.

n Analogia e interpretação extensiva
Como bem sabemos que, os costumes, sendo indispensável uma clara noção da analogia que, exerce um papel já realçado pelos grandes mestres da Escola Exegese, mas que cresce dia-a-dia de importância prática.

A analogia atende ao principio de que o direito é um sistema destinado a fins. Pelo processo analógico, entendemos a um caso não previsto aquilo que o legislador previu para outro caso semelhante, em igualdades de razões. Se o sistema do direito é um todo que obedece a certas finalidades fundamentais, é de se pressupor que, havendo identidade de razão jurídica, haja identidade de disposição nos casos analógicos, segundo um artigo e sempre novo ensinamento; ubi eadem ratio, ibi eadem juris dispositio (onde há a mesma razão deve haver a mesma disposição de direito).

Porém, quando recorremos, a analogia entendendo a um caso semelhante a resposta dada a um caso particular previsto, estamos, na realidade, obedecendo a ordem lógica substancial ou à razão intrínseca do sistema.

Se em um caso reúne, os elementos A, Y e surge outro caso que reúne estes elementos e mais o X, é de se supor que, sendo idêntico teria sido a norma jurídica na hipótese da previsibilidade do legislador, desde que o acréscimo de X não represente uma nota diferenciadora essencial. É preciso, com efeito, ter muita cautela ao aplicar-se a analogia, por que duas espécies jurídicas podem coincidir na maioria das notas caracterizadoras, mas se diferenciarem em razão de uma que pode altera completamente a sua configuração jurídica.

Essa nota diferenciadora, assim como a teoria tridimensional demostra, que pode resultar tanto de uma particularidade fática quando de uma específica compreensão valorativa; em ambos os casos o emprego da não teria razão de ser. Porém, os romanos advertiam, com sabedoria: mínima differentia facti máximas inducit consequentias juris.

É isso que os advogados inexperientes não percebem, aplicam afoitamente, em um caso dotado de qualidades peculiares , a solução normativa válida para hipóteses aparentemente analógicas, esquecendo, que uma pequena diferença de fato pode implicar em grandes diferenças de direito.

Não se deve, confundir a analogia com a interpretação extensiva, por que esta representa até certo ponto, uma forma de integração. Porém, para Carnelutti, existe uma integração do ordenamento que se realiza graças aos seus próprios meios (auto-integraçao) e outra que se vale de recurso hauridos fora dele ( hetero- integração). Portanto, quando um país X preenche uma norma aplicando analogia de outro país Y ele esta fazendo a distinção de caráter formal relativo e de alcance relativo.

Não há duvida que, no cumprimento de sua nobre obrigação de não deixar postulação de direito sem resposta, por que segundo o princípio da “plenitude do ordenamento jurídico” não faltam aos juizes meios técnicos adequados para aplicar ao caso conceito. A analogia não tem emprego em todos os domínios do direito, é inadmissível, em princípios, quando se trata das regras de caráter penal , ou se as normas forem rstritivas de direito ou quando abrirem exceções.

A equidade
A equidade podem superar as lacunas do direito graças as normas de equidade, mediante juízos de equidade, as conclusões esquemáticas da regra genérica, tendo em vista a necessidade de ajudá-la às particularidades que certas hipóteses da vida social . No entanto, os romanos, advertiam, que muitas vezes a estrita aplicação do direito traz conseqüências danosas à justiça. Poderá o magistrado praticar injustiça, quando segue rigorosamente o mandamento legal.

Existe alguns casos, que é necessário abrandar o texto, que é, portanto, a justiça amoldada à especificidade de uma situação real.Tem casos em nosso direito positivo que, possibilitava ao juiz, quando autoridade a decidir por eqüidade, a aplicar no caso a regra que estabeleceria se fosse legislador. Bem complicado né mesmo?

Portanto, o direito, como experiência, deve ser pleno, porque muitos são os processos através, dos quais o juiz ou administrador realizam a integração da lei para atingir a plenitude da vida.

Natureza lógica da aplicação do direito

A aplicação do direito é normalmente confundida com sua eficácia. A tal, “aplicação da lei no espaço e no tempo” refere-se, a bem ver, à eficácia do direito segundo o âmbito ou extensão de sua incidência, ou então em função dos momentos temporais ligados à sua vigência. A lei brasileira não tem eficácia apenas no território brasileiro, ela atua num mercado por uma rede cada vez mais complexa de relações pessoais e materiais de natureza internacional.

De qualquer modo o problema da eficácia do direito, e sua aplicação, embora intimamente se relacionam. De certo modo, o que em sentido técnico e próprio se denomina a “aplicação” é uma “forma de eficácia”, do direito. De forma que, se um casal Francês vim se separar no Brasil,mais casados na França, reconhece a eficácia da lei pessoal dos cônjuges da norma Francesa, para que ela produza efeitos no território nacional. Portanto, aplicar equivale, assegurara a eficácia de uma regra.

A aplicação reveste-se, todavia, de sentido técnico especial quando a execução da lei é feita, por dever de oficio, por uma autoridade judicial ou administrativa. Porém, a aplicação do direito envolve a adequação de uma norma jurídica a um ou mais fatos particulares, o que põe o delicado problema de saber como se opera o confronto entre uma regra “abstrata” e um fato “concreto”, para concluir pela adequação deste àquela (donde a sua licitude) ou pela inadequação (donde a ilicitude).

Pois, é função primordial do magistrado dizer qual é o direito in concreto, quando alguém propõe uma ação postulando o reconhecimento de um interesse legítimo. No fato ocorrente, ainda que provisoriamente aceito como tal, que é possível ao juiz proceder à escolha da norma de direito possivelmente aplicável ao caso descrito na ação, o que tudo exige também apoio em princípios gerais, sem os quais seria impossível ao magistrado eleger a norma adequada à espécie.

Varias teorias demonstram, à sociedade, que a aplicação do Direito não se reduz a uma questão de lógica formal. É antes uma questão complexa, na qual fatores lógicos, axiológicos e fáticos se correlacionam, segundo exigências de uma unidade dialética ao nível da experiência, à luz dos fatos e de sua prova.

Noções Conclusivas

Quando o autor diz que o direito existe com a finalidade de ser obedecido, ele afirma que o direito deve ser aplicado. Portanto, vivenciamos o direito em todos os momentos de nossas vidas e, é algo muito contagioso por que todos nós temos este contato com o direito à todos instantes. Porém, ao declarar que quando o juiz aplica o direito não age como homem comum, mais age como membro do Poder Judiciário, isto é, de presumir até por que em cada função agimos de uma forma, de determinada maneira.

Portanto, se o juiz aplicasse o direito como um homem comum, ele talvez não conseguisse avaliar os fatos, cheios de tantas peculiaridades como realmente deveriam ser avaliados, ou seja, o juiz não agiria como profissional do direito. Então, concluir que, ato de subordinação ou subsunção do fato à norma não é um ato reflexo e passivo, mais antes de tudo é um ato de participação criadora do juiz, com a sua sensibilidade e tato, sua intuição e prudência, operando a norma como substrato condicionador de suas indagações teóricas e técnicas.