O fenômeno da prescrição

Noções introdutórias

Neste trabalho, realizei uma análise do instituto da prescrição da punibilidade da infração no direito penal brasileiro, e tratarei brevemente das diversas formas possíveis de manifestação desse fenômeno jurídico.

No desenvolvimento deste trabalho busquei, segundo a Teoria Geral do Direito, as raízes de tal instituto bem como sua conceituação à luz da doutrina corrente.

Sabemos que a prática de um fato descrito na lei penal como crime, faz surgir o direito de punir do Estado (Prescrição da pretensão punitiva), direito este originado pela relação jurídico-punitiva que se desenrola durante o trâmite da ação penal. Tal ação possui duplo objetivo: o julgamento da pretensão punitiva e a imposição da sanção penal.

Sobrevindo sentença, a sentença condenatória na ação penal e transitando em julgado a mesma, o poder-dever de punir do Estado adquire a feição de jus executionis (Prescrição da pretensão executória).

Tratarei ainda, de outras duas possibilidades de ocorrência da prescrição, quais sejam: Prescrição subseqüente à condenação e Prescrição retroativa bem como de seus efeitos.

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1. Histórico e Conceito

A idéia de se submeter a uma pena todo aquele que cometeu ou comete uma infração decorre tanto da necessidade de impedir o prosseguimento da infração bem como dos malefícios advindos da mesma, quando por meio da punição daquele que cometera a infração, exercer um efeito educativo e disciplinador de modo a dar ensejo para que não se repita o respectivo ato infracional.

É característico da ação judicial o pronto estabelecimento da ordem a partir da aplicação da punição, quando for o caso. Do contrário, o objeto mesmo da ação judicial em questão que, é o da interrupção da infração e de seus malefícios, pretéritos ou presentes, acaba por não sofrer os efeitos daquela. Tem-se, portanto, que a não observância pronta da ação judicial enseja a repetição da infração e seus respectivos efeitos o que, justamente, se deseja impedir.

De outro lado, como decorrência lógica da premissa anterior, a infração que não se repete com o decorrer de um período determinado torna-se, por si mesma, passível de ter sua pena correspondente prescrita.

Origina-se a palavra prescrição do termo latino praescriptio que por sua vez deriva do verbo prescrever, significando um “escrito posto antes”. O conceito era conhecido no Direito Grego, mas só se tem notícia do instituto no Direito Romano, como mais antigo texto legal, a Lex Julia de Adulteriis, datada de 18 A.C.

Os crimes de maior potencial ofensivo, para o Direito Romano, eram tidos por não passíveis de prescrição, uma vez que a prescrição associava-se à idéia de perdão. A prescrição da condenação (após o passamento em julgado da sentença) surgiu na França com o Código Penal de 1791, como fruto da Revolução Francesa. já nos séculos XVI e XVII a prescrição vem ser reconhecida por países como Alemanha e Itália.

Hodiernamente, a prescrição da ação é aceita quase sem exceção, sendo que a prescrição da condenação, porém, é ainda repelida por algumas legislações, inclusive a inglesa.O Código de Processo Criminal de 1832, e leis posteriores vieram regulamentar a prescrição da ação no Brasil. Tal legislação já considerava prazos maiores para os crimes inafiançáveis e menores para os crimes afiançáveis, influenciando-se, ainda, pela presença ou ausência do réu para sua fixação. Assim procedendo, o legislador se fundamentava na presunção da negligência do Poder Público no exercício de punir.

Com Lei N. 261, de 03 de dezembro de 1841 e do Regulamento N. 120, de 31 de janeiro de 1842, maior severidade foi dada à prescrição estabelecendo-se prazo único de 20 anos, ainda permanecendo hipóteses de crimes imprescritíveis e, o requisito da presença do delinqüente para o reconhecimento da prescrição. Já a prescrição da condenação foi instituída no ano de 1890 pelo Decreto 774, que discriminava os prazos da prescrição com base no tempo da pena. Com os Códigos Penais de 1890 e 1940 consagraram-se as duas modalidades de prescrição, assim como no Código Penal vigente, de 1984.

2 . Conceito de Prescrição

O doutrinador Damásio E. de Jesus conceitua a prescrição dizendo que:

“A prescrição é a perda do poder-dever de punir do Estado pelo não exercício da pretensão punitiva ou da pretensão executória durante certo tempo”.

Já para a Legislação Penal, a prescrição tem como fundamentos o decurso do tempo, o desinteresse estatal em apurar os fatos ocorridos há anos ou punir o seu autor, a correção do condenado, decorrente do lapso temporal sem reiteração criminosa e a negligência da autoridade, como castigo à sua inércia no exercício de seu poder - dever.

Mas Mirabete, Delmanto, Leal, Salles Jr., Bastos definem prescrição como sendo "a perda do direito de punir do Estado pelo decurso do tempo", ou seja pelo seu não exercício no prazo previsto em lei.

Segundo Mirabete, prescrição é matéria criminal de ordem pública e portanto deve ser decretada ex offício ou a requerimento de uma das partes em qualquer fase do processo a teor do artigo 61 do Código de Processo Penal.

Já Beccaria sustenta que o prazo prescricional deve ser proporcional à gravidade do delito ao afirmar que:

“Os crimes cruéis que permanecem ao longo do tempo na lembrança dos homens, assim que provados, não merecem prescrição alguma em favor do réu, que se livra pela fuga”.

Também Henckel e Bentham, condenam o regime da prescrição com argumento de que deixar de aplicar a pena, tão somente face ao transcurso do tempo, implicaria na consagração da impunidade, resultando no encorajamento da prática criminosa.

Aníbal Bruno assim assevera quanto ao passar do tempo e suas conseqüências:

“Apagam-se os seus sinais físicos e as suas circunstâncias na memória dos homens, escasseiam e se tornam incertas as provas materiais e os testemunhos, e assim crescem os riscos de que o juízo que se venha a emitir sobre ele se extravie, com grave perigo para a segurança do Direito”.

Entre todas as teorias, a que está em consonância com os fundamentos do direito penal da atualidade é a sustentada por Christiano José de Andrade:

“A meu ver, a causa principal e primária da prescrição é o tempo, aliado à inércia do Estado, que, através de seus órgãos competentes, não exercitou a pretensão punitiva, ou deixou de executar a pena em tempo oportuno. Já disse escorreitamente Basileu Garcia que a prescrição é uma questão de tempo. A quantidade de tempo decorrido após o cometimento do delito, ou após a sentença condenatória não executada, é que gera a dispersão ou dificuldade das provas, a obliteração (esquecimento) dos fatos, a falta de exemplaridade da execução da pena, a perda de interesse no castigo ou a inutilidade social da pena, a desnecessidade de defesa social, o arrefecimento do clamor público contra o delito e o delinqüente, os perigos de erros e injustiças, a dificuldade de defesa do réu, a consolidação dos fatos, e, às vezes, a emenda e transformação psíquica do criminoso. E tais efeitos, que derivam do tempo, atuando, por sua vez, como causas secundárias, é que levam o Estado a abdicar e renunciar ao jus puniendi”.

3. A natureza jurídica da Prescrição

A natureza jurídica da prescrição é objeto de controvérsia na doutrina. Para uns é instituto de Direito Penal; para outros, de Direito Processual Penal e havendo, ainda, os que a atribuem um caráter misto. A corrente dominante a considera como de Direito Penal, embora haja conseqüências imediatas de Direito Processual Penal. É considerado um direito do réu, direito de não ser julgado ou punido após o decurso do tempo previsto para se extinguir a punibilidade, direito este que o réu adquire por efeito da renúncia do Estado ao poder-dever de punir.

A prescrição penal diferencia-se da prescrição civil pois na primeira o Estado perde o direito de apurar e punir certa infração; na prescrição civil, perde o direito de ação apenas, subsistindo o direito material.

4 . Imprescritibilidade

A prescrição é a regra no ordenamento penal pátrio. A Carta Magna Federal de 1988, em seu artigo 5º, criou dois casos em que as pretensões punitiva e executória não serão atingidas pela prescrição. São os casos previstos nos incisos abaixo:

● XLII - "a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito á pena de reclusão, nos termos da lei;" e

● XLIV – "constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático", definidos pela Lei N. 7716/89 e a lei de segurança Nacional, respectivamente.

E quanto ao momento de ocorrência da infração, estabeleceu a nova Carta Federal que, por tratar-se de instituto de natureza material, a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu.

5. Espécies de Prescrição

O artigo 107, inciso IV do Código Penal elenca duas espécies básicas de prescrição sendo:

A prescrição da pretensão de punir (art. 109, CP) e a prescrição da pretensão de executar a pena (art. 110, caput, CP). As duas espécies de prescrição podem ocorrer de quatro variações. São as seguintes às possibilidades:

I. A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita (art. 109, CP);

II. A prescrição subseqüente/superveniente/intertemporal à sentença condenatória (art. 110, §1º combinado com art. 109, CP) antes do passamento em julgado da sentença final;

III. a prescrição retroativa (art. 110, § 1º e 2º c/c art. 109 CP);

IV. a prescrição da pretensão executória da pena (art. 110, caput, CP) com trânsito em julgado da sentença final condenatória.

6. Prescrição da pretensão punitiva

O lapso temporal da consumação do direito até a sentença final sem efetivo exercício do poder-dever de punir do Estado constitui a prescrição da pretensão punitiva. Tal ocorrência de prescrição pode ser declarada em qualquer fase do Inquérito Policial ou da Ação Penal, seja ex officio (art. 61, caput, CPP) ou a requerimento de uma das partes. É possível sua alegação em grau de Habeas Corpus, Apelação, Recurso em Sentido Estrito, Embargos de declaração, Embargos Infringentes, Revisão e Agravo em Execução.

É irrenunciável e uma vez esgotada a sua jurisdição o Juiz não pode mais reconhecê-la. Uma vez ocorrida à prescrição, não cabe exame do mérito da questão posta em apreciação, impedindo a absolvição ou condenação do réu. Os prazos prescricionais são taxativos e obedecem a uma escala imodificável regulada pela quantidade máxima da pena em abstrato para cada crime, conforme abaixo:


Pena Cominada (anos)
Prazo prescricional (anos)

Maior que 12 a prescrição será de 20
Maior que 8 e menor ou igual a 12 a prescrição será de 16 anos
Maior que 4 e menor ou igual a 8 a prescrição será de 12 anos
Maior que 2 e menor ou igual a 4 a prescrição será de 8 anos
Maior ou igual a 1 e menor ou igual a 2 a prescrição será de 4 anos
Menor que 1 a prescrição será de 2 anos

O prazo é computado incluindo-se o dia do começo, diferentemente dos prazos cíveis, mesmo que fração do dia, durante o lapso previsto em lei de acordo com a pena abstrata até as vinte e quatro horas do dia anterior do cometimento do delito, do ano fixado em lei.

No Juízo Singular, quanto aos crimes de sua competência, a prescrição punitiva pode ocorrer entre a data da consumação do crime e a data do recebimento da denúncia ou queixa. Devem ser rejeitadas as instaurações de inquérito policial ou oferecimento da denúncia uma vez ocorrida a prescrição, a teor do art. 432, II, CPP. Surge também entre a data do recebimento da denúncia ou queixa e a da publicação da sentença final. Nestas condições, em ocorrendo a prescrição não há julgamento de mérito.

Quanto aos crimes de competência do Tribunal do Júri, os prazos prescricionais computam-se entre a data do fato e do recebimento da denúncia; entre a data do recebimento da denúncia e a da publicação da pronúncia; a data da pronúncia e sua confirmação; e entre a data da pronúncia ou sua confirmação e a sentença final.

Quando ocorre a desclassificação, o prazo final será regulado pela pena máxima cominada à infração para qual foi desclassificada. Ocorrendo a prescrição o Juiz poderá declará-la ex officio. As causas de aumento da pena alteram o prazo prescricional. Incidindo causa de aumento de pena de quantidade variável considera-se a que mais agrava. Se de diminuição da pena a que menos diminui. Nos casos de tentativa a pena será reduzida em um terço. Exceção se faz nos casos de concurso formal e do crime continuado (art. 70 e 71, CP), no sentido de não tornar mais gravosa a sanção do que a estabelecida no concurso material.

7. Suspensão e interrupção dos prazos prescricionais

O prazo prescricional não tem curso durante certo período até que cesse a causa que deu origem à suspensão da contagem, recomeçando a correr quando do seu término, isto é, aproveitando-se o prazo já decorrido anteriormente.

As causas da suspensão estão previstas taxativamente no art. 116 do Código Penal. As questões prejudiciais (art. 116, I, CP) se a decisão sobre a existência da infração depender de solução de controvérsia, que o Juiz repute séria e fundada, provocam a suspensão. O cumprimento da pena pelo agente no estrangeiro (art. 116, II, CP) suspende o prazo prescricional por não caber extradição. Não obstante o art. 116 do Código Penal ser taxativo, a Constituição Federal de 1988 prevê a suspensão do prazo prescricional no art. 53, § 1º, parte final e § 2º; o art. 366 do CPP estabelece a suspensão do prazo prescricional quando o réu for citado por edital e não comparecer e nem constituir advogado.

O prazo pára temporariamente o seu curso até a cessação da causa que lhe deu origem (art. 117, CP), voltando a correr do início, ou seja, sem aproveitamento do já decorrido anteriormente.

São causas da interrupção da prescrição:

● o recebimento da denúncia ou queixa (Art. 117, I, CP);
● a pronúncia (art. 117, II e III, CP), prevalecendo a data da publicação desta;
● a desclassificação para outro crime de competência do Júri (art. 408, § 4º);
● a sentença condenatória recorrível (art. 117, IV, CP), ainda que
parcialmente reformada pelo tribunal;
● os embargos infringentes também interrompem o prazo prescricional quando interpostos contra acórdão absolutório.

Em concurso de agentes, a causa interruptiva se comunica, exceto em caso de reincidência ou continuação do cumprimento da pena.

8. Prescrição subseqüente à condenação

É forma de prescrição da pretensão punitiva a que vem prevista no art. 109, §1º do CP e ocorre imediatamente após a sentença condenatória e antes do trânsito em julgado para a acusação. Exceção se faz ao quantum prescricional, que se regula pela pena em concreto, atribuído à sentença e não mais pela pena abstrata prevista em lei. Apesar de transitada em julgado para a acusação a sentença ainda não se tornou definitiva, pois ainda transitou em julgado para a defesa.

Esta prescrição ocorre em quatro momentos distintos sendo:

● escoando-se o prazo prescricional sem a intimação do réu quanto a sentença condenatória;
● intimado, o réu apela, mas a decisão do tribunal é prolatada em tempo superior ao prazo prescricional;
● o tribunal, pouco antes de findar o prazo prescricional julga o recurso, entretanto o acórdão confirmatório da condenação não é unânime e os embargos contra ele opostos só vão a julgamento após transcorrido o prazo;
● o tribunal nega provimento à apelação do réu antes de transcorrer o prazo prescricional, mas é interposto recurso especial e/ou extraordinário e antes do julgamento de qualquer deles decorrer o lapso prescricional. Sendo imposta a pena privativa de liberdade, regular-se-á a prescrição de acordo com os prazos assinalados nos incisos I a IV do artigo 109 do CP, pela pena imposta em concreto fixada na sentença. Se for restritiva de direitos observar-se-á os mesmos prazos, entretanto, se for multa a pena unicamente cominada, não se aplica o § 1º, do art. 110, do CP, incidindo o art. 109 c/c 114 e 117, IV do CP, o prazo prescricional sempre será de 02 (dois) anos e ocorrendo a interrupção pela sentença condenatória recorrível o biênio recomeçará a ser contado. Tais prazos sujeita-se a redução pela menoridade relativa e maioridade senil (art. 115, CP), não sendo acrescidos por reincidência.

9. Prescrição Retroativa

A prescrição da pretensão punitiva propriamente dita transcorre da data da consumação do crime até a sentença final; já a retroativa é aquela que ocorre quando a sentença condenatória transita em julgado para a acusação para trás, para o passado. Assim, a pena imposta serve apenas para marcar a quantidade justa pela qual será aferida a prescrição. Prolatada a sentença condenatória esta perderá seus efeitos se ocorrida à prescrição.
O prazo prescricional é contado da data da publicação da sentença condenatória retroagindo até a data do recebimento da denúncia ou queixa, ou entre esta data e a da consumação do crime. Se a pena imposta for privativa de liberdade ou restritiva de direitos serão observados os prazos previstos no art. 109, I a IV do CP. Na pena de multa, a prescrição opera-se como nos demais casos normais previsto em lei.

A aplicação da prescrição retroativa pressupõe a existência de uma sentença condenatória irrecorrível para a acusação, ou ainda que se interposto o recurso antes seja improvido, ou se provido não altere o prazo prescricional. Equipara-se à sentença condenatória o acórdão condenatório prolato pelo Tribunal quando o réu tiver sido absolvido em primeira instância. Não é necessário recurso do réu e nem a sua intimação da sentença condenatória para início da contagem do prazo prescricional. Tratando-se de sentença concessiva de perdão judicial também incide o princípio retroativo, regulado pelo mínimo abstrato da pena.

Não cabe ao Juiz de 1º grau reconhecer a prescrição retroativa, pois ao prolatar a sentença exaure sua jurisdição. O Juiz da execução também não é competente, cabendo-lhe apenas declarar a prescrição da pretensão executória. Assim, a prescrição retroativa pode ser reconhecida ex officio pelo Tribunal ou em grau de Habeas Corpus, Apelação e revisão, também em Embargos de Declaração, Infrigentes e Agravo de Execução. Quando a competência originária for do Tribunal nada impede que seja declarada a extinção da punibilidade, ainda que os réus sejam condenados, não sendo obstáculo a interposição de recurso especial ou extraordinário sem efeito suspensivo.

São causas interruptivas da prescrição retroativa (art. 117, CP):

1. a publicação da sentença condenatória anulada;
2. a comunicabilidade nos casos de concurso de agentes, salvo o caso da
reincidência
3. o início ou continuação do cumprimento da pena.

10. Prescrição da pretensão executória

Com o passamento em julgado da sentença condenatória o direito de punir do Estado se transforma em jus executionis. Pelo decurso do tempo o Estado perde este poder-dever ou seja, o poder de executar a sanção penal imposta anteriormente. O dever de executar a sanção no prazo estabelecido é irrenunciável. Damásio Evangelista de Jesus assim trata da matéria:

“Praticada a infração penal, surge para o Estado o direito de deduzir em juízo a pretensão punitiva. E o faz por intermédio da acusação, promovida pelo próprio Estado - Administração ou pelo particular, podendo valer-se do inquérito policial, peça informativa da ação penal. Tem ele o direito de invocar o Estado-Judiciário no sentido de aplicar o direito penal objetivo a um fato considerado típico e antijurídico, cometido por um sujeito culpável. Adquire o poder-dever de processar o delinqüente e, considerada procedente a pretensão punitiva, de impor a sanção penal previamente cominada.Transitando em julgado a sentença condenatória, surge a pretensão executória, pelo que o Estado adquire o direito de executar a sanção imposta pelo Poder Judiciário”

Nesta modalidade de prescrição, a condenação já se tornou definitiva para ambas as partes, ainda que um dos seus termos iniciais seja o trânsito em julgado da sentença condenatória para a acusação; o outro, a revogação do sursis ou o livramento condicional; e, finalmente, o dia em que se interrompe a execução da pena.

O prazo regula-se pela pena imposta na sentença transitada em julgado. Na pena imposta não se desconsideram eventuais causas de agravamento ou de aumento eventualmente reconhecidas, salvo os casos do art. 70 e 71 do CP. Se houver substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, aquela é que comanda o lapso prescricional da pretensão executória.

No caso da evasão ou revogação do livramento condicional, a prescrição regula-se pelo tempo que ainda restar da pena. Inadmissível a aplicação do princípio da detração penal em termos de dedução do tempo da prisão provisória, incabível também no caso de concessão do perdão judicial.

Suspende-se a prescrição durante o tempo em que o condenado estiver preso por outro motivo que não seja o cumprimento de pena no estrangeiro, como prisão preventiva, em flagrante, em decorrência de pronúncia ou sentença condenatória penal; excetuadas as prisões de natureza civil (art. 110, parágrafo único, CP).

As causas interruptivas também previstas no art. 117, V e VI do CP ocorrem quando do início ou continuação do cumprimento da pena é pela reincidência. Se o condenado vier a fugir, na data da fuga tem início novo prazo prescricional regulado pelo restante da pena (art. 112, II, 1ª parte e art. 113, CP). Recapturado o fugitivo, novamente se interrompe o prazo. Perde-se o efeito interruptivo no caso de anulação de certidão de trânsito em julgado da sentença condenatória, na data da prática do novo delito interrompe-se o prazo prescricional. O efeito interruptivo não fica condicionado ao trânsito em julgado da sentença condenatória do novo, mas, sim ao reconhecimento deste. Se absolvido o réu, desaparece a reincidência e, conseqüentemente, o efeito interruptivo incide sobre o primeiro delito.

No concurso de pessoas comunicam-se as causas interruptivas da prescrição, exceto na reincidência e no início ou continuação do cumprimento da pena. Nos delitos conexos, quando objetos do mesmo processo há comunicação das causas interruptivas relativas a qualquer deles (art. 117, § 1º, 2ª parte, CP).

11. Efeitos da Prescrição

Na prescrição da pretensão punitiva, declarada a extinção da punibilidade o Juiz deverá ordenar o encerramento do processo e se houver sentença condenatória, ela deixa de existir. Da mesma forma não há em que falar-se em registro na folha de antecedentes criminais do réu e nem na certidão extraída dos Livros do juízo, salvo quando requisitados por juízo criminal.

A prescrição subseqüente gera os seguintes efeitos:

irresponsabilidade do acusado pelo crime;

a não inscrição do seu nome no rol dos culpados e,

nem a geração de futura reincidência.

Não responde pelas custas processuais e o dano resultante do crime só lhe poderá ser cobrado pela via ordinária do Código de Processo Penal (art. 66 e 67, CPP).

Na prescrição retroativa extingue-se a própria pretensão de obter uma decisão a respeito do crime, implica irresponsabilidade do acusado, não marca seus antecedentes e nem gera futura reincidência. O réu não responde pelas custas do processo e os danos poderão ser cobrados no cível por via ordinária. No tocante a prescrição da pretensão executória impede-se que execução das penas e da medida de segurança (art. 96, parágrafo único, CPP), subsistindo as conseqüências de ordem secundárias da sentença condenatória, como lançamento do nome do réu no rol dos culpados, pagamentos das custas e reincidência. A sentença condenatória pode ser executada no juízo cível para reparação do dano (art. 63, CPP). Se houver pagamento de fiança, seu valor fica sujeito ao pagamento das custas e reparação do dano (art. 336, parágrafo único, CPP).

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Noções conclusivas

Vimos neste trabalho que o instituto da prescrição teve origem no ensejo de impor ao Estado um termo legal que limitasse o seu direito de punir. Tem, também, o objetivo de amenizar a situação do réu, livrando-o da punibilidade pelo decurso do tempo, marcado pela inércia de punir ou demora do Estado em exercer tal poder-dever.

Assim, posso concluir que, a prescrição é um meio de viabilizar a justiça penal com a realidade fática e não um estímulo à impunidade ou criminalidade.

Nas seções Prescrição da pretensão punitiva e Prescrição da pretensão executória podemos ver que, nosso Código Penal regula as duas espécies de prescrição que também são conhecidas em outras nações. Possui, ainda, o sistema brasileiro o tipo prescricional próprio: prescrição retroativa.

O instituto se faz necessário no ordenamento pátrio para não atribuir ao Estado um direito ilimitado. Impede incertezas e injustiças que venham a surgir em virtude da inércia estatal em cumprir com os direitos e obrigações decorrentes de sua natureza.

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Referências bibliográficas

JESUS, Damásio Evangelista de. Direito Penal. 18. Ed. São Paulo: Saraiva, 1994.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal, 18 Ed. São Paulo: Atlas, 2002.
BECCARIA, Cesare. Dos Delitos e das Penas, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo: 1996.
PORTO, Antônio Rodrigues. Da Prescrição Penal, José Bushatsky Editor, 2 ed, São Paulo: 1977.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal, Editora Forense, 3 ed, Rio de Janeiro: 1967, Tomo III, p. 211.
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LEAL, João José. Curso de Direito Penal, Fabris Editor, Porto Alegre: 1991.